许霆案件的形而上学与辩证法?/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 18:33:02   浏览:8592   来源:法律资料网
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许霆案件的形而上学与辩证法?——不要把法律问题法理化、简单问题复杂化、世俗问题哲学化、新警察的问题老警察化

龙城飞将


  3月9日,我在博客上发表《许霆案件:一滴水可以见太阳》,文章讲道:“一滴水可以见太阳,许霆这个小人物所涉案件折射中国的权利与权力的斗争”。
  匿名新浪网友给我留言说:“这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。”该网友是批判形而上学,主张辩证法的。
  读了这段留言,我没弄懂为什么许霆案件变成了形而上学与辩证法的斗争,也没看明白在许霆案件上哪是形而上学,哪是辩证法,虽然很多年前就把艾思奇的《辩证唯物主义 历史唯物主义》和李达的《辩证唯物主义大纲》读得烂熟,把马克思、恩格斯、列宁和毛泽东的几本经典哲学著作也熟读过。
我一直认为,许霆案件不复杂,是人为地复杂化了,我写了《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件不复杂》、《许霆案件:简单的事件复杂化了》、《许霆案件的关键是什么》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》等文章,阐述我的观点。
  但实际上,许霆案件确实是被复杂化了。原因之一是把法律问题当作法理问题来处理。
若从内心认为许霆的行为是有罪,是法理问题。判决许霆是否有罪,是法律问题。
法律问题,讲法律,依照法律的规定进行判决。若法无明文规定,不为罪。若怀疑有罪,但在许霆的行为与法律的规定之间找不到等号,疑罪从无,宣告无罪。这样处理刑事案件,有何复杂?
法理问题,讲道理,讲学理解释,大家酝酿成熟了一个观点,就启动立法程序,由立法机关进行新的立法。
  问题是,一些自称法律专家的人们把这两个问题搞混了,所以,他们在感觉上认为许霆有罪,从法理解释上觉得许霆有罪,就要直接把自己法理上的感觉作为法律的规定作为给许霆进行判决的依据。
新浪网友这段留言,实质上是把法律问题法理化更进了一步,是把许霆案件哲学化了。若没点哲学基础,还真把人弄懵了。

  在此,就匿名新浪网友的留言提出几个问号。
  关于盗窃罪的特点
  匿名新浪网友批评说,形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃的本质特征。
  对此,我们要问:是不是存在行为内部的“秘密”状态?如果有,是如何定义的?法律定义,还是个人的学理性解释?没有秘密的特点,仅仅凭“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”就可以定盗窃罪?是不是给许霆定了罪,就是辩证法,判无罪就是形而上学?从中国的文字含义上,“盗”怎讲?“窃”字怎讲?“偷”字怎讲?“盗”与“窃”合起来怎讲?是不是如有的教授所言,“抢劫是秘密的,盗窃倒是公开的”?
  三岁小孩棒棒糖的小Case,与许霆案件有何联系?根据这个比喻给许霆定罪吗?我国法律刑法不允许类推,为什么想给许霆定罪的人一而再,再而三地举例子,打比方,而不是讲具体的法律规定?
如果道理没讲清楚之前,这样做,我们可以理解,就算是有罪论者是个人的“自由心证”。但现在,通过《许霆案件的“无罪推定”、“罪刑法定”与“疑罪从无”》、《关于许霆罪与非罪再答新浪网友无风》、《未砸开取款机,插入银行卡,输入密码,取出因机器故障进入自己帐号的钱,一定是犯盗窃罪吗?》、《关于许霆案件的关键问题,答匿名新浪网友》、《关于贺卫方教授的一些观点》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《许霆案的律师辩护不存在方向性错误》、《许霆案件辩护的两条思路》、《许霆案件的九个“等号”》、《关于张明楷教授的分析》等文章,道理已经讲明了,还要这样认为,我们就不知道持这种观点的人背后是有什么利益关系了。这就不能不使我们联想到有人在吴义春律师、郭国松老师的博客上因理屈词穷而留言骂人,一定是某种利益关系使然。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:
  匿名新浪网友否认许霆的行为是正常的取款行为,他所推崇的辩证法“只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为”。
  对此,我要问的是,具有侵犯他人法益的行为很多,为什么单挑了一个“盗窃罪”安在许霆的头上?照你的观点,“抢银行”岂不是更合适的罪名?什么叫做“非难性”,这名词太专业了,可否解释一下?
诈骗的例子,不适合于许霆案件。因为,国家明令禁止在刑事诉讼中进行类推。再说,拿诈骗罪头衔安在盗窃罪名上,岂不是搞混了罪名之间的差别?
  关于“银行责任”:
  同意匿名新浪网友的观点,许霆恶意取款引起刑事诉讼,责任者不是银行,而是许霆本人。银行自动柜员机发生故障只是这件事情的外因。但刑事诉讼不等于许霆就是犯了盗窃罪。即使判决许霆是盗窃罪,许霆也不一定是盗窃罪,所以原一审被发回重审。因为,直接判决许霆犯盗窃罪,法律上找不到依据。
又拿教唆犯罪来比喻了。请注意,我国刑法和刑诉法规定,刑事问题不适于类推。
  上面谈了许霆案件的法理与法律、简单与复杂、世俗与哲学问题,现在谈“新警察”与“老警察”的问题。
  “新警察”是近年流传于坊间饭肆茶余饭后的一个段子,说的是一个警官学校毕业后任职,胸存公平正义,服务社区人民。但每接触一个新地方、新单位,就被人发现他是新警察。详察之,原来这里通行一套潜规则,他只知道显规则。潜规则是鱼肉百姓,显规则是法律法规。俗话说,近朱者赤,近墨者黑,不长时间,他就变成了“老警察”,工作“得心应手”。
  我在网上发表一篇研究一位教授《关于许霆案的思考》的文章,该文是主张许霆有罪的。其实,我不反对许霆有罪,当然也不反对许霆无罪,我的观点是,依照法律规定进行审理与判决。许霆的行为已经清楚,没什么争议。就法庭认定的许霆的行为而言,法律规定有罪,毫无疑问,许霆就是有罪;法律没有规定,毫无疑问,应当判无罪。
  许霆的“有罪派”自然不同意我的观点,有人说,我的分析是“新警察”。在网上论战中,还有不少人一再提醒我,要我注意中国的司法实践,言下之意,中国的法律规定、人民对法律的理解和司法的实践是脱节的。比如,我曾经主张,律师辩护只就着公诉人的起诉内容进行辩护。若公诉人指控正确,就代表许霆认罪,同时考虑量刑是否超重。若公诉人指控不正确,就反驳公诉人的指控。法庭不应当在公诉人指控不成立时,未经公诉人提出新的指控罪名及法庭审理和辩论就换一个罪名判决。但人们告诉我,这种情况,不是没有可能。所以,“新警察”是讲依照法律判决,“老警察”是讲依照潜规则,依照感觉,或学理解释,进行判决。但愿在许霆的案件上,我们大家都是“新警察”,不是“老警察”。

2008-3-10修改
2008-3-9
作者邮箱:zjysino@163.com
作者博客:http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

附:[匿名] 新浪网友2008-03-09 12:27:03《许霆案件:一滴水可以见太阳》的留言
龙城飞将:
  这个案件折射出的主要不是权利和权力的斗争,而是形而上学与辩证法两种思维方式的斗争。
形而上学是用孤立、静止、片面的观点看问题,辩证法是用全面、联系、发展的观点看问题。
关于“秘密窃取”:形而上学观着重于行为外部的“秘密”状态,而辩证法则强调盗窃“违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有”的本质特征,比如用棒棒糖骗取三岁小孩价值6000元的金项链一案,形式上看,是一个“利用被害人意志上的瑕疵”获取财物的地地道道的诈骗案件,但由于被害人无处分能力的事实,也就是不具有诈骗罪所要求的认识能力和处分能力(法律上拟制为无意志能力的“非人”),故不能成为诈骗罪的受骗者,这时的骗取行为本质上不是“利用意志瑕疵”而是“违反被害人意志”,应构成盗窃罪。
  关于“用自己账户取款的正常行为”:形而上学观认为,只要具备自己亲自用自己的卡自己的密码在自动取款机上取钱这个形式,就是正常合法的行为;而辩证法认为,无论表现形式如何,只要这个行为在本质上具有侵犯他人法益的非难性,就不能算作正常合法的行为,比如借款,行为人即便按照法律章程履行了最严格规范的借款手续,但只要其借款前就产生了非法占有的故意,则其当然涉嫌诈骗,不成立正常合法行为。
  关于“银行的责任”:形而上学观认为,银行取款机故障引起许霆恶意取款,许霆恶意取款引起刑事诉讼,故真正的责任者不是许霆,而是银行;辩证法认为,外因是变化的条件,内因是变化的根据,外因通过内因而起作用。取款机故障是许霆恶意取款的外因,而许霆内心萌生的贪念则是恶意取款的内因,罪责自负原则当然要求惩罚的是主客观相统一的“内因行为”。比如教唆犯罪,被教唆者实施犯罪后应罪责自负,而非归责于教唆者(当然教唆者对自己的教唆行为也应罪责自负,而非“替被教唆者承担或分担责任”);又比如无教唆故意地谈论犯罪活动(简称“谈论者”),却说者无意听者有心,行为人因此而萌生犯罪恶念并实施犯罪行为,按罪责自负行为人有罪,而谈论者无罪。
要吃饭了,先说到这里,阁下可以列出问题点探讨,无谓地在表皮上责问“为什么呢”没意思。

[匿名] 新浪网友2008-03-09 02:34:01 在《关于张明楷教授的分析》的留言:
龙城飞将:
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甘肃省外商投资企业用地管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令第10号


  《甘肃省外商投资企业用地管理办法》,已经1994年8月11日省人民政府第12次常务会议审议通过,现予发布施行。

                           省长 张吾乐
                         一九九四年十一月二日

           甘肃省外商投资企业用地管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强外商投资企业的用地管理,改善投资环境,维护国家利益和企业的合法权益,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关规定,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称外商投资企业,是指在我省行政区域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。


  第三条 外商投资企业在本省行政区域内使用土地的,适用本办法。


  第四条 省土地管理部门对外商投资企业用地实施统一管理和监督检查,各地(州、市)、县(市、区)土地管理部门负责本行政区外商投资企业用地的管理和监督检查。

第二章 审批管理





  第五条 外商投资企业用地纳入国家年度用地计划。用地计划由省计委会同省土地管理局和省有关部门下达,但不得突破国家下达的年度用地计划。


  第六条 中方企业通过划拨方式取得的国有土地使用权,经县、市以上土地管理部门批准,办理出让手续、补交出让金后,可与外商合资、合作兴办外商投资企业。
  农村集体经济组织以集体所有的土地作价入股,兴办外商投资企业,须经县以上人民政府批准,但集体土地股份不得转让。


  第七条 中方企业与外商投资者共同组建有限责任公司和股份有限公司的,其土地使用权必须作价入股,按照规定的审批权限,向同级人民政府土地管理部门提出用地申请,经批准后办理用地手续。


  第八条 经同级人民政府同意,土地管理部门可根据外商投资者的用地需求,按规划预征土地。
  预征土地的审批权限按本省有关规定执行,并由同级人民政府土地管理部门牵头办理。
  所预征的耕地,先给农民予付20-30%的征地费,提前办完征地手续,经与土地管理部门签订协议,可暂由农民继续耕种,待建设项目用地时再补付其余70-80%的征地费。
  在预征土地的范围内,不得修建建筑物、构筑物和种植多年生植物。


  第九条 外商投资企业可以通过有偿有限期出让的方式取得土地使用权。
  外商投资企业因特殊需要使用土地的,经省人民政府批准,可采取有偿有限期划拨的方式提供土地使用权,但不得转让、出租、抵押。
  未经批准,直接与原土地使用单位或个人签订的土地使用合同一律无效。


  第十条 集体所有的土地不得直接出让,必须经县以上人民政府征用转为国有土地,经开发整治后,才能出让。


  第十一条 出让土地使用权的审批权限,按照《中华人民共和国土地管理法》、《甘肃省实施土地管理法办法》中关于征地审批权限的规定执行。


  第十二条 土地使用权出让方案由土地管理部门会同城建、规划、房产管理等有关部门共同拟定,报经县、市以上人民政府批准后,由土地管理部门实施。


  第十三条 外商投资企业需要使用土地的,须持依法取得的法人证明、银行资信证明和项目批准文件,按用地审批权限向有权批准用地的人民政府土地管理部门提出申请。采取出让方式取得土地使用权的,按审批权限报经批准后,由土地管理部门代表政府与用地者签订土地使用权出让合同,用地者按规定缴纳全部土地使用权出让金后,予以登记,核发土地使用证。征拨用地的,由土地管理部门会同和配合有关部门进行选址定点,土地管理部门组织用地者和被征地单位签订协议后,汇总有关征地文件、图件,按审批权限报经批准,予以登记,核发土地使用证。


  第十四条 对外商投资企业按法定程序提出的用地、延续用地、变更用地及其他有关用地的申请,手续齐全,土地管理部门和其他有关部门均应在收文后十五日内办理完毕或作出不能办理的答复。

第三章 使用管理





  第十五条 外商投资企业通过出让方式取得国有土地使用权的,应按规定缴纳土地使用权出让金。


  第十六条 外商投资企业取得的国有土地使用权,可依法转让、出租或抵押。其中,通过出让方式取得的土地使用权,只有在按出让合同规定的建设期限和条件投资开发后,才允许转让、出租、抵押;通过划拨方式取得的土地使用权,必须在补办出让手续,补交出让金,并投入规定的基建资金后,方可转让、出租、抵押。


  第十七条 外商投资企业使用土地的年限最长为:居住用地七十年,工业用地五十年,教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年,商业、旅游、娱乐用地四十年,综合或其他用地五十年。
  土地使用期满,土地使用权及其地上建筑物,其它附着物所有权由国家无偿取得。需要继续使用的,应在期满前半年向县以上土地管理部门提出申请,报经原批准机关批准后,重新签订土地使用合同,办理续延用地手续。


  第十八条 外商投资企业需要改变其土地用途的,应到原批准机关办理变更用地及相关的手续。


  第十九条 外商投资企业需要临时使用土地的,应向县以上土地管理部门提出申请,按规定的审批程序和权限报经批准,签订临时用地合同,发给临时用地许可证后,方可使用。在城市规划区内临时使用土地的,按《甘肃省实施城市规划法办法》的规定办理。
  临时用地期限不得超过2年。


  第二十条 外商投资企业依法取得的土地使用权受国家法律保护,但地下资源和埋藏物仍属国家所有,如需要开发利用,应依照有关法律规定管理。


  第二十一条 外商投资企业使用国有土地的,除以出让方式取得土地使用权者外,必须向当地土地管理部门逐年缴纳土地使用费。
  土地使用费的标准,由县以上物价部门会同财政部门、土地管理部门根据土地不同区位、使用性质和级差收益等因素确定,报同级人民政府批准后实施,并报省物价委员会、省财政厅、省土地管理局备案。


  第二十二条 经批准改变土地用途的,外商投资企业应从改变之日起,按新用途标准缴纳土地使用费。
  外商投资企业获准临时使用国有土地的,土地使用费缴纳标准与非临时用地相同;获准临时使用集体土地的,按《甘肃省实施土地管理法办法》的有关规定给予补偿。


  第二十三条 土地使用费自批准用地之日起计收,当年用地时间超过半年的按半年计收,不足半年的免收。也可一次性缴纳土地使用期内的全部使用费。一次交清的,土地使用费调增时,不再加收。


  第二十四条 土地使用费标准在开始用地的五年内不调整,以后随着经济发展和土地供需变化适时加以调整,但每次调整的间隔时间不少于3年。


  第二十五条 土地使用费的缴纳办法和土地管理费的提取比例,按省财政厅、省物价委员会、省土地管理局的规定执行。

第四章 处罚





  第二十六条 除法律、法规另有规定的外,外商投资企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由土地管理部门予以警告、责令限期改正,拒不改正的,处以相当于土地使用费标准10倍以下2倍以上的罚款,直至收回其土地使用权:
  (一)未依法办理用地手续而擅自使用土地的;
  (二)不按合同规定的用地范围、条件、用途使用土地的;
  (三)非法转让、出租或抵押土地使用权的。


  第二十七条 本办法颁布前已办的外商投资企业,未依法办理用地手续的,自本办法颁布之日起6个月内补办用地手续。
  补办用地手续时,对企业依法签订的合同中有关用地的条款,予以维持。

第五章 附则




  第二十八条 外商投资企业在我省指定区域内成片开发经营土地的,按国务院《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》执行。


  第二十九条 对外商投资企业用地的优惠,按本省有关规定执行。


  第三十条 港、澳、台同胞和侨胞在本省投资兴办企业需要使用土地的,除法律、法规另有规定的外,参照本办法执行。


  第三十一条 本办法由省土地管理局负责解释。


  第三十二条 本办法自发布之日起施行。

*注:本篇法规已被《甘肃省人民政府办公厅关于废止发展非公有制经济有关文件的通知》(发布日期:2006年9月12日 实施日期:2006年9月12日)废止

中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法

广东省中山市人民政府


印发《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知


中府[2003]153号


火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
现将《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发给你们,请贯彻执行。


中山市人民政府
二○○三年十一月五日




中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法


第一章 总 则
第一条 为加强农村集体建设用地管理,规范农村集体建设用地使用权流转程序,保障农村集体建设用地所有者和使用者的合法权益,促进土地资源优化配置和高效集约利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、省政府《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》等有关法律、法规和政策规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内农村集体建设用地使用权的流转,以及对农村集体建设用地使用权流转实施管理,适用本办法。
第三条 本办法所称农村集体建设用地,是指农村集体土地中已依法办理转用手续的非农业建设用地。
本办法所称农村集体建设用地使用权流转,是指农村集体建设用地使用权依照法定程序,通过有偿、有限期的出让、转让(含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等,下同)、出租、抵押等方式发生转移的行为。
第四条 农村集体建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。首次流转是指农村集体土地所有者(农村集体经济组织)将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来,在一定年限内,出让、出租给他人使用,由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金,或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益的行为;再次流转是指依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人,在土地使用年限内,将土地使用权再行转让、出租、抵押的行为。
第五条 农村集体建设用地使用权流转后,土地所有权仍归农村集体经济组织所有。
依法流转的农村集体建设用地使用权享有与城镇国有土地使用权同等的权益。
第六条 农村集体建设用地使用权流转实行企业向工业园区集中、农民住宅向城镇村中心集中的原则,实行集约用地、统一规划、统一开发、统一供地、统一管理。
第七条 农村集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划,遵循自愿、公开、公平、等价有偿的原则,并符合合理利用土地,保护耕地,有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。
禁止以农村集体建设用地使用权流转的名义圈占农村集体土地。
第八条 农村集体建设用地使用权流转必须服从国家为公共利益需要的土地征用,经国家、省、市批准的能源、交通、水利等基础设施建设及其他社会公益设施建设需要征用集体土地的,任何单位和个人不得以农村集体建设用地使用权流转为由予以干扰或阻碍。
第九条 市土地行政主管部门根据土地所有权与使用权相分离、国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则,负责对农村集体建设用地使用权的流转进行管理和监督检查。

第二章 农村集体建设用地转用
第十条 农村集体建设用地转用,是指农村集体土地所有者向市土地行政主管部门提出农地转用或开发未利用地申请,经有批准权的人民政府批准,将集体农用地或未利用地转为农村集体建设用地,并由市人民政府确认为农村集体建设用地的行为。
农地转用手续,依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定办理。
第十一条 农村集体建设用地转用必须符合土地利用总体规划和土地利用年度计划,在城镇规划区范围内的,还必须符合城市、镇村建设规划。
第十二条 有下列情况之一的,在土地利用总体规划确定的城市和镇(含火炬开发区,下同)、村建设用地范围内,经依法批准可以办理农村集体建设用地转用手续:
(一)镇、村等集体经济组织兴办工业园区;
(二)镇、村等集体经济组织兴办集体企业;
(三)镇、村等集体经济组织进行公共设施和公益事业建设;
(四)农村村民宅基地;
(五)因征用农村集体经济组织的耕地,为解决农村集体经济组织和村民的生产、生活需要划留的用地;
(六)法律、法规、政策规定的其他情形。
属于市政府已预征预控或经市政府批准由各镇政府预征预控的集体农用地和未利用地,不得转为农村集体建设用地。
第十三条 严格控制占用耕地作农村集体建设用地,禁止占用基本农田作农村集体建设用地。
第十四条 农村集体建设用地转用前,应当先确定集体土地所有权。
集体土地所有权,在本市农村集体土地所有权登记发证工作开始前,按市土地行政主管部门土地调查核定的权属界线确定;在农村集体土地所有权登记发证工作完成后,按土地所有权证确定。
农村集体土地所有权的确定,由土地所在的农村集体经济组织申请,经镇政府(包括火炬区管委会,下同)加具意见,市土地行政主管部门审核后,报市人民政府确认。
第十五条 因征用耕地需要将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的,由有审批权限的人民政府按农地转用计划在批准征地时一并审批。
因本办法第十二条第一款情形(但第五项除外)需将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的,由市人民政府按农地转用计划指标审批。
在已依法批准转为农村集体建设用地的范围内,具体建设项目用地由市人民政府审批,并颁发《农村集体建设用地批准书》。
第十六条 经批准将集体农用地转为农村集体建设用地的,农村集体经济组织应按规定交纳相关税费;属于将耕地转为建设用地的,应按照“占多少、垦多少”的原则,由该农村集体经济组织负责开垦与所占用耕地的数量与质量相当的耕地,没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费。耕地开垦费应专款用于开垦新的耕地。
第十七条 集体农用地转为农村集体建设用地涉及土地承包经营权调整的,按如下办法处理:
(一)有预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换的,经农村集体经济组织与土地承包经营者协商一致,按等质等量的原则调换承包地,保留土地承包经营权。因此造成承包经营者损失的,给予适当补偿。
(二)无预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换,或虽有农用地但农村集体经济组织与土地承包经营者无法就调换承包土地达成一致意见的,参照国有土地征用的补偿规定,对土地承包经营者作青苗及地上建筑物、附着物补偿,终止农地承包经营权。因此造成承包经营者损失的,给予适当补偿。

第三章 农村集体建设用地使用权流转
第十八条 农村集体建设用地使用权符合下列条件的,可以出让、转让、出租和抵押:
(一)经依法批准转用或取得的用地;
(二)符合土地利用总体规划和城市、镇村建设规划;
(三)依法办理土地登记或领取土地权属证书;
(四)界址清楚,没有权属纠纷。
第十九条 下列农村集体建设用地使用权不得再次流转:
(一)未按首次流转合同的约定开发的农村集体建设用地;
(二)土地使用权属不清或存在争议的;
(三)转让已设立抵押担保物权的农村集体建设用地,抵押人未通知抵押权人和未告知受让人的;
(四)已被依法查封、冻结的;
(五)超过土地使用权使用年限的;
(六)无建筑物的宅基地;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第二十条 农村集体建设用地使用权首次流转的程序:
(一)农村集体经济组织持土地所有权证等资料,向所在镇国土资源分支机构提出申请;
(二)经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后,报市土地行政主管部门审定,符合条件的发给流转批准书;
(三)农村集体经济组织取得流转批准书后,按有关规定确定土地使用者,签订流转合同;
(四)流转双方按流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持流转批准书、流转合同、地上建筑物合法证明等文件于签订流转合同之日起30日内,到市土地行政主管部门申请办理土地登记手续,确认建设用地使用权,领取土地使用证。
第二十一条 农村集体建设用地使用权再次流转的程序:
(一)依法取得农村集体建设用地使用权的土地使用者,按有关规定转移土地使用权,签订再次流转合同;
(二)流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持土地使用证、首次流转合同及流转批准书、再次流转合同、地上建筑物证明等文件,于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十二条 本办法实施前已依法取得的农村集体建设用地使用权的流转程序:
(一)土地使用者持农村集体经济组织同意书、集体土地使用证(或土地权属证明文件)等资料,向所在镇国土资源分支机构提出申请;
(二)经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后,上报市土地行政主管部门审定,符合条件的发给流转批准书;
(三)土地使用者按有关规定转移土地使用权,签订再次流转合同;
(四)流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持流转批准书、再次流转合同、集体土地使用证、地上建筑物证明等文件,于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十三条 农村集体建设用地使用权转让的,首次流转合同载明的权利义务随之转移。
第二十四条 农村集体建设用地使用权流转时,其地上建筑物及其附着物随之流转;地上建筑物及其附着物流转时,其使用范围内的农村集体建设用地使用权随之流转。
第二十五条 农村集体建设用地不得用于下列用途:
(一)由房地产开发企业直接用于开发经营商品房地产;
(二)以农村集体建设用地作价出资、入股与他人成立房地产开发企业,合资、合作开发经营商品房地产;
(三)以自建房、合作建房等形式利用农村集体建设用地自建住宅出售;
(四)法律、法规及政策禁止的其他行为。
第二十六条 依照本办法流转的农村集体建设用地,土地使用者不得擅自改变土地用途。如需改变的,应当取得农村集体经济组织和市规划行政主管部门同意,经市土地行政主管部门审核,报市政府批准后,重新签订流转合同,办理登记手续。
第二十七条 农村集体建设用地使用权出让最高年限,参照同类国有土地使用权出让最高年限确定。再次流转的,不得超过前次流转合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
第二十八条 依照本办法流转的农村集体建设用地,土地使用者应当按照流转合同规定的期限对土地进行开发、利用、经营;未按流转合同开发利用土地,并超过法律、法规规定的期限,造成土地闲置的,按照国家、省、市处理闲置土地的有关规定处理。
第二十九条 农村集体建设用地使用权流转,属于必须公开交易的情形的,应当依照《中山市土地使用权交易市场管理暂行办法》的有关规定,采取公开招标、拍卖、挂牌或网上竞价方式进行。
第三十条 农村集体经济组织流转农村集体建设用地,应当按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定进行表决通过。
第三十一条 农村村民将农村集体经济组织安排的宅基地转让的,不再安排使用宅基地。
第三十二条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满,土地使用权由农村集体经济组织无偿收回,其地上建筑物和附着物按流转合同的约定处理;合同没有约定的,归农村集体经济组织所有。土地使用者应在使用期届满之日起30日内持房地产权证向市土地行政主管部门申请办理注销登记。
第三十三条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满,土地使用者要求续期的,应在期限届满前60日内,向农村集体经济组织申请续期,经农村集体经济组织同意,重新签订流转合同,办理续期登记手续。
第三十四条 依法流转的农村集体建设用地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。因国家和集体、社会公共利益需要,经市土地行政主管部门审核并经原批准用地的人民政府批准,农村集体经济组织可以提前收回土地使用权,但应根据土地已使用年限、缴付土地使用费情况和土地开发利用的实际情况给予土地使用者合理的补偿。
第三十五条 农村集体建设用地使用权抵押,是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者,将农村集体建设用地使用权以不转移占有的方式,作为债权担保的行为。
农村集体建设用地使用权抵押,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
第三十六条 首次流转时采取分期或逐年方式缴纳土地使用费的,土地使用费全部缴清前农村集体建设用地使用权不得抵押,但经农村集体经济组织同意的除外。
第三十七条 农村集体建设用地使用权抵押后,为实现抵押权而处分土地及地上建筑物、其他附着物的,按照农村集体建设用地使用权流转的程序办理。
第三十八条 农村集体建设用地使用权出租,是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者将农村集体建设用地使用权出租给他人,由土地承租者支付租金的行为。
出租人与承租人应当签订农村集体建设用地使用权租赁合同。
第三十九条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地,租金标准应当与农村集体建设用地的出让地价标准相持平。
第四十条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地,可实行短期租赁或长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的农村集体建设用地,应实行短期租赁,出租年限一般不超过5年;对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的农村集体建设用地,应实行长期租赁,具体租赁期限由租赁合同约定,但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。
第四十一条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地的,承租人按租赁合同的规定支付土地租金并完成开发建设后,经农村集体经济组织同意,可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押必须依法登记。
承租人将承租土地转租或分租给第三人的,承租土地使用权仍由原承租人持有,承租人与第三人建立附加租赁关系,第三人取得土地的他项权利。
承租人转让土地租赁合同的,租赁合同约定的权利义务随之转移给第三人,承租土地使用权由第三人取得,租赁合同经变更登记后继续有效。
第四十二条 承租人将其拥有的地上建筑物、构筑物依法抵押的,承租的农村集体建设用地使用权可随之抵押,抵押权实现时土地租赁合同同时转让。
第四十三条 在租赁期限内出租人转让农村集体建设用地使用权的,在同等条件下,承租人有优先受让权。承租人受让农村集体建设用地使用权的,在办理流转手续后,租赁双方的租赁关系终止。
第四十四条 农村集体建设用地使用权的再次抵押、抵押后出让、转让或出租,以及以农村集体建设用地使用权出资、入股、联营等流转行为,必须遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等有关民事法律、法规的有关规定。

第四章 法律责任
第四十五条 有下列情形之一的,由市土地行政主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等有关法律、法规的规定处理:
(一)未经批准擅自流转农村集体建设用地的;
(二)违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的;
(三)拒不履行土地复垦义务的;
(四)不依照本办法规定办理土地变更登记的;
(五)未经批准擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的;
(六)未按批准的用途、期限和条件开发、利用土地的。
第四十六条 逾期不按合同约定缴纳土地流转收益和土地增值收益的,市土地行政主管部门不予办理有关登记发证手续。
第四十七条 市土地行政主管部门的工作人员违反本办法规定对农村集体建设用地进行审批、登记,或者不履行监督管理职责,对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十八条 市土地行政主管部门负责组织对全市农村集体建设用地进行地价评估,核定农村集体建设用地基准地价,经市人民政府确认后定期公布。
第四十九条 农村集体经济组织对于通过农村集体建设用地使用权流转获得的收益,应当进行合理分配使用,其中50%用于村民的社会保障安排,30%分配给村民,10%用于发展集体经济,其余10%用于集体经济组织公益设施和基础设施建设。
鼓励村民将分配所得收益以股份方式,投入发展股份集体经济。
第五十条 在城镇规划区范围内的农村集体建设用地,可由农村集体经济组织根据自愿的原则,在办理土地流转时提出转为国有土地的申请,报有批准权的人民政府批准后,转为国有出让土地或划拨土地。
第五十一条 农村集体建设用地使用权流转应依法缴纳有关税费,税费的征收标准及管理使用,由市政府根据国家、省有关法律法规和政策另行规定。
第五十二条 有关农村集体建设用地使用权的流转管理,本办法未作规定的,参照国家、省、市有关国有土地使用权流转管理的规定执行。
第五十三条 本办法自2003年12月1日起实施。

2003年11月05日