生活与法治

检察日报2000年03月01日
从日常生活需求之中产生的规则和法律，又被反过来运用于规范
和调整日常生活。
　　正是在20世纪之末，“法治”才成了中国社会生活的主流话语之
一，但由此我们却完全可以想见，“法治”必将成为21世纪我国社会
生活的中心与亮点。尽管如今，法治的理论主要还是由“学者”来阐
释和讲解的，法治的实践主要还是由“官员”来施行与推动的，一句
话，从其现象与表面上看，似乎“法治”与我国普通百姓的生活即使
不是毫无相干至少也相距遥远。然而事实恰好相反，“法治”始终离
不开普通百姓的真实生活，它必然存在于普通人的日常生活之中并与
其时刻相伴。因此，“法治”离我们并不遥远，它就在我们的身边，
就在我们琐碎的生活之中。“法治”之所以无法与生活分离，乃是因
为“法治”就是从“生活”起步的。因此，寻求“法治”的生活，必
须首先尊重“生活”的法治。
　　记得20世纪30年代，我国杰出的法学教育家孙晓楼博士就曾经非
常赞赏其同代法学家燕树棠先生的见解，认为“所谓法律不外乎人情，
人情便是社会常识。一个法律问题，都是人事问题，都是关于人干的
事体的问题；所谓柴、米、油、盐、酱、醋、茶的开门七件事，所谓
吸烟、吃饭、饮酒的问题，所谓住房、耕田的问题，买卖、借贷的问
题，结婚、生小孩的问题，死亡分配财产的问题，骂人、打人、杀伤
人的问题，偷鸡、摸鸭子的问题，大至国家大事，小至孩童争吵，都
是人干的事情”。从这些日常生活需求之中产生的规则和法律，又被
反过来运用于规范和调整日常生活。正是在处理这些日常生活琐事的
过程中，法治潜滋暗长并在其中持存与展开。由此可见，“法治”的
的确确就是你、我、他这样的普通人的必然的生存状态与生活方式。
　　作为现实的人的一种生活方式，“法治”的生活观照首先指向人
类社会的历史，它是现实的人的生活经验与生活教训的总结、提炼与
升华，是以人的生活传统、习惯与习俗形式表现出来的实践智慧与理
性成就。但“法治”的生活观照的重点却是指向现实的人的当前生活
的，它特别关注正在发生的普通人的活生生的生活的现状。正是基于
此种意义，在20世纪30至40年代，郭叔壬先生就指出“宪政”或者
“民主政治”不过是现实的人的一种“生活情态”；张佛泉先生也强
调民治宪政不是“悬在人民生活以外的一个空鹄的”，而是一个“活
的生活过程”。但也不可忘记，“法治”的生活观照还指向了现实的
人的未来生活，它反映并时刻体现着现实的人的生活理想、生活愿望
与生活期待。
　　这样看来，“法治”既绝非“学者”的刻意臆造亦绝非“官员”
们专横武断的安排，而的确本身就是我们每一个普通百姓的一种有意
无意的自愿选择，也是普通百姓在日常生活照料诸般俗务杂事的过程
中，一点一滴地亲自实践和不断积累的。正因为如此，法治所表达的
情感不过就是普通百姓的情感，法治对人的关怀也不过就是对普通百
姓的日常生活（过去、现在与未来）的关怀。现实的人的生活之中蕴
含、孕育并实践着法治的原则与精神、规范与制度，而法治也不能不
在生活之中展现与落实。所以，生活的法治就是活生生的法治，同时
也就是常人的法治；法治的生活，也就是常人具体而实在的日常生活。
　　所以，真正的法治必定抱持这样一个基本的生活信条：尊重生活，
现代化过程中少数民族传统知识的法律保护
云南大学法学院法学硕士 石安洲

摘　要: 城市化从发展到今天，已经成为现代化进程中不可阻挡的潮流。无论从何种角度观察，作为经济现代化标志之一的城市化都会给民族地区带来全面的挑战，尤其表现在民族传统知识方面。城市化以前所未有的冲击力迅猛推进，以无法阻挡的穿透力渗透到民族文化的刚性结构中，在社会现代化进程中,如何处理好“现代化”与“文化多元化”的矛盾,是当代人类社会面临的主要挑战之一。关注现代化进程中的少数民族传统知识,运用法律手段保护少数民族传统知识是时代赋予我们的使命。为此,正确认识少数民族传统知识的特点,明确少数民族传统知识法律保护的原则,确立少数民族传统知识法律保护的内容及其规范体系具有重要意义。

关键词: 少数民族传统知识 法律保护 文化多样性

一、 少数民族传统知识法律保护的意义

在21世纪多元文化社会发展趋势的影响下,目前,世界各国的少数民族都面临着一个共同的问题:一方面,世界各民族正面临一场深刻的现代化革命,每一个民族都要在现代化与传统文化之间寻找平衡,都要协调处理好现代化与民族传统文化的关系,现代化是每个民族繁荣昌盛的必由之路,每个民族都不应当拒绝现代化;另一方面,每个繁荣昌盛的民族都应保存自己优秀的文化传统和本民族的基本特点。丧失现代化将意味着民族的贫困,丧失文化传统则意味着民族的消亡。正确处理二者的关系,有利于各民族的繁荣与发展。如何在各个方面正确处理好现代化与少数民族传统文化的复杂关系,是一个多民族国家在21 世纪面临的重要课题。
（一）文化是人类在长期的生存繁衍与劳动、生活中创造出来的物质与精神产物。由于不同民族创造并发展、拥有了不同的文化，因此文化也是一个民族的重要组成部份，甚至是一个民族区别于另一个民族的重要标志。文化权是一个民族拥有自己民族文化得到保持、保护与发展的权力，对于衡量民族平等及一个民族的生存与发展、民族之间的互相尊重与团结都有十分重要的意义，是人权的一个重要内容。一般说来,一个民族有一个民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,这许许多多各具特色的民族文化构成了全人类所共有的世界文化。不同民族文化现象的差异,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化构成人类的共同财富,继承和发展各民族的优秀传统文化是全人类共同的责任。
（二）少数民族传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。在发展地区, 例如在中国云南省少数民族地区, 传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上,在一些偏远地区, 传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品; 在发达国家, 草药的需求近年来也不断增长,仅在欧盟国家市场上1999 年就达119 亿美元。据世界卫生组织估计, 世界市场上的草药产值已达到430 亿美元, 并且每年还在以5%~15%的速度在增长。
（三） 少数民族传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的, 并为当地带来了其他利益, 如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减少虫害和疾病风险, 增加劳动力的有效利用等, 传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。
人类社会已经迈入21 世纪,世界的经济、政治、文化面貌发生了极其广泛而又深刻的变化。人类社会进入了信息化时代,全球化发展趋势彰显。这为少数民族传统文化法律保护赋予了新的时代背景和意义。

二、目前少数民族传统知识法律保护的现状

将少数民族传统知识通过立法形式加以保护被认为是一个有效的方法。目前抢救、保护少数民族传统知识工作的法治步伐在全世界范围内不断加快。UNESCO (联合国教科文组织) 早在1972年就颁布了《保护世界文化和自然遗产公约》。目前已有包括中国在内的176 个缔约国, 到2002 年底, 全世界共有125 个国家和地区的730 处遗产列入《世界遗产名录》, 其中包括中国的29 项。1989 年UNESCO 又提出了《保护传统文化和民俗的建议》, 建议各国把民族传统文化和民俗文化也纳入保护范围。2002 年9 月UNESCO 组织召开了第三次国际文化部长圆桌会议, 会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言”,《保护非物质文化遗产国际公约》也在组织起草过程之中, 并准备提交UNESCO 第32 届大会审议通过。会议还呼吁各国加强立法, 建立保护民族民间传统文化机制。WIPO (世界知识产权组织) 在全世界范围内对保护知识产权所有人权利方面也做了许多有益的工作。它管理的21 个国际条约中有6 个涉及知识产权内容,包括《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。在保护传统文化遗产的知识产权方面也在加大努力。2003 年7 月, WIPO 知识产权和遗传资源、传统知识和民间文化政府间委员会在日内瓦举行第五次会议, 对传统知识保护问题提出了切实的建议。2003 年9 月22 日到10 月1 日, WIPO 成员国大会第39 次系列会议在日内瓦召开, 会议决定拓展知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会的任务。另外WTO 的《与贸易有关的知识产权协议》第9 条的表述也适用各国对传统文化的知识产权保护。
建国以来，党和国家对民族文化的立法保护工作一直比较重视，制定了一系列法律法规。如新中国成立伊始通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就有关于保护少数民族语言、文字、风俗、习惯等方面的规定。全国人大教科文卫委员会近年针对民族民间文化的保护作了一系列调研和国际国内专题研讨会, 并成立了法律起草小组。云南省于2000 年9 月率先实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》。贵州省也于2003 年1 月实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，在立法保护民族民间传统文化遗产方面走在了全国的前列。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章。如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。全国人大教科文卫委员会正积极组织起草“中华人民共和国民族民间传统文化保护法”, 现已进入第六稿修改阶段。
另一方面我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是:
(一) 我国对传统知识保护的法律体系还没有完备地建立起来。首先是有些方面的情况还没有立法, 少数民族传统知识方面的法律不够健全。其次,有些立法的可操作性不强,给执法者带来一定困难,省内的一些地方性法规这方面的不足较为突出,这是今后的立法工作中要加强之处。再者,立法人员的素质亟待加强。现行的法规, 只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动少数民族传统知识包括进去,而无形少数民族传统知识和大部分不可移动少数民族传统知识没有包括进去。无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白, 无法可依。不可移动少数民族传统知识, 如自然人文景观、自然的历史的国家公园等法律保护机制还没有健全起来。必须通过查缺补漏, 把该纳入法律保护范围的全部纳入。
( 二) 对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位,随之而来的是周围的环境被商业开发, 旅游设施也随之建立, 而对它实实在在的保护却落不到实处。那些未被划为文化遗产和文物文化保护单位的, 仍处无人问津、风吹雨淋状态。在这里, 应该指出的问题是由于经济效益和由此引发的示范连动效应, 常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点, 究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展, 确实也有质疑的必要。发展旅游产业所带来的收益的公平分配问题, 也值得我们深思。在现行体制下, 很多时候往往是外来投资者和旅游公司获得了最大限度的利益, 而和旅游目的地社区为旅游产业付出的生态环境代价(有时, 也包括文化方面的代价) 相比, 他们的收益常常是不成比例的。除一些接近于体力劳动型的岗位, 当地民众一般是和旅游产业的很多重要职位,尤其是管理岗位无缘的。在不少情形下, 地方政府因发展旅游产业获得了很多财政方面的好处, 可当地各族普通少数民族民众, 特别是那些弱势人群, 却未必能够获得应有的收入。
（三）、现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看, 我国目前对传统文化知识权利的保护, 可能涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》, 这些法律对少数民族传统知识权利保护都存在明显困难和不足。中国近20 年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施, 少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。
著作权法对受保护作品要求必须具有独创性, 权利主体特定, 保护期限有限。而民族传统文化知识就权利主体而言找不到具体明确的作者, 其创作是一个不间断的连续缓慢过程的产物, 就其保护期限要求是永久的, 因此, 民族传统文化很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》②被不少人演唱获取丰厚的物质和精神利益, 却没有谁向利川土家族人民支付过报酬, 有时甚至连署名权也受到侵害。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世,一部作品在上百年的时间内处于不停的复制之中,而且皆是归私人所有,口头流传的作品更是如此,大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵,已有多种不同的版本,这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品的知识产权复杂得多,用《著作权法》不完全套得上。现公布出版的少数民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权,是否也应该尊重? 如何妥善处理? 目前在这方面虽然还没有什么版权纠纷,但已发现在引用这些少数民族古籍不注明出处的侵权行为,在保护知识产权的法律意识日益加强的今天,少数民族文化资源保护方面的立法工作理应加强,以防患于未然。除了版权问题外,由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全,民族古籍被倒卖到国外的并不是个别现象。这种民族古籍流失,与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外,对于收集到的少数民族古籍资料归属权,现在没有立法规定,绝大多数成为个人的私有财产,这似乎不够妥当,也是个值得研究的问
专利法保护发明、实用新型、外观设计都要求有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而民族传统文化知识一般不存在出版物上公开发表, 但在民族地区却基本上是公开的, 且专利保护的期限也不利于民族传统文化知识保护。一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财, 现实中却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性, 如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种, 但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围, 作为可自由获取物品来处理。这些物种资源被合理利用后, 给社会带来巨大利益, 给有关利用人带来丰厚的经济和精神财富, 但土著知识的持有者却通常连署名权都得不到保证, 更别谈经济利益了。这些现象凸现了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。
商标法是保护注册商标的, 但不是所有民族传统文化知识都能满足注册要求, 且商标权的转让制度也不适合民族传统文化知识保护。知识产权制度只在局部领域可以对民族传统文化知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标,可利用反不正当竞争法保有未公知的专有技术。可利用著作权法保护及于表达的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等民族传统文艺作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用《文物保护法》加以保护, 但民族传统文化大量的是非物质文化。因此, 现有这种有限的知识产权保护不足以实现民族传统文化知识主体的权利要求。

三、进一步完善少数民族传统知识法律保护的措施

通过立法完善本国少数民族传统知识保护是当今世界很多国家采取的通用办法。日本1950 年制定了《文化财产保护法》; 美国1976 年制定了《美国民俗保护法案》; 埃及认为民间传统文化是群体的集体财富, 国家是文化的拥有者, 使用者应向国家缴纳使用费, 同时认为传统文化保护期不受限制。突尼斯除制定《文学艺术版权法》外, 还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律, 形成较完备的知识产权保护制度, 成为世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。③
如何保护少数民族传统知识, 从根本上说是要对现行法律制度进行修正完善, 积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验,我国在立法上要解决这样几个问题: 一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护, 没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体, 即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限不受限制。五是权利内容: 以营利为目的使用必须注明出处, 必须缴纳使用费, 收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的立法是强化民族传统文化知识产权保护,规范政府保护行为, 减轻政府保护负担, 推动民间保护发展的重要条件。
与此同时, 结合我国实际, 民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应通过积极的政府行为有所作为。我国宪法规定在各少数民族聚集的地区实行区域自治, 设立自治机关, 行使自治权, 民族区域自治机关既是国家的一级地方政权机关, 又是各少数民族行使自治权的自治机关。
按照民族区域自治法规定, 自治机关必须保障本地方各民族有宗教信仰自由, 有保持或改革自己风俗习惯的自由,“有自主地发展民族文化事业”,“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产, 继承和发展优秀的民族传统文化” ④。等多个方面的法定职权和职责。这就是说, 保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯, 繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。因为民族地区政府作为一级地方行政机关有权力对公共事务进行组织和管理。民族地区政府作为一个区域内各民族行使自治权的自治机关, 能充分代表并实现该区域内民族的公共利益。因此, 民族地区政府理所当然是民族传统文化知识权利主体的法定代表和保护的法定责任主体。只有它才能担负起民族传统文化实际的保护职责。
民族地区政府应积极推动少数民族传统知识保护立法。民族地区政府虽没有立法自治权, 但它们在履行保护职责中有立法的提案权。根据我国现实中政府与人大的关系, 政府对立法的推动能很好地促使人大立法。我国对少数民族传统知识权利迄今缺乏系统保护, 根本原因在于立法的缺失。我国是一个有55 个少数民族的大国, 各少数民族都有丰富多彩、博大精深的民族传统文化, 蕴含的政治、经济、文化、科学价值绝不仅及于中国, 对世界都有深刻影响。加强立法, 能充分有效保护民族传统文化知识。云南省2000 年9 月颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》, 贵州省2002 年颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》。从这两个地方性法规实施看, 都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值, 规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。目前我国还有广西、宁厦、内蒙、新疆、西藏、青海、四川、湖南、湖北等少数民族较多的区省尚无据可循。
立法, 是当今政府行为的法律依据, 因此, 作为族地区政府积极推动地方立法和出台全国性的民族传统文化知识保护立法迫在眉睫。




注释：
① CarlosM Correa. 传统知识与知识产权. 专利法研究. 2003; 447~469.
② 《龙船调》原是湖北利川城乡在逢年过节、社火灯会期间演唱的花灯调, 名叫“种瓜调”, 1956 年经初步整理定名“龙船调”, 1957 年在全国第二届民间音乐舞蹈比赛大会上, 利川农民民歌手王国盛、张顺堂演唱了《龙船调》, 之后传遍全国, 传遍世界, 20 世纪90 年代入选世界25 首优秀民歌之列。
③　王晔1 没有保护, 民间文化就会没落[J ]1 文化月刊,2004, (3)
④ 参见《中华人民共和国民族区域自治法》第3 章　自治机关的自治权

参考书目：
[1] 杨福泉. 论我国现代化进程中的少数民族文化保护[J ] . 思想战线,1998 (5) .
[2] 李子贤. 云南少数民族传统文化保存教育刍议———以怒江峡谷诸民族为例[J ] . 思想战线,1998 (4) .
[3] 王天玺. 建立民族文化大省,政府树立文明进步形象[J ] . 云南社会科学,1999 (2) .
[4 ] 李明霞. 被列入“世界文化遗产”的丽江古城期盼法律保护[N] . 法制日报, 2002 - 5 - 10.