重庆市行政执法人员管理办法

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重庆市行政执法人员管理办法

重庆市人民政府


重庆市人民政府令第 262 号


《重庆市行政执法人员管理办法》已经2012年2月2日市人民政府第118次常务会议通过,现予公布,自2012年4月1日起施行。





市 长 黄奇帆



二○一二年二月十日







重庆市行政执法人员管理办法



第一章 总 则

第二章 执法培训

第三章 执法资格

第四章 执法证件

第五章 权利义务

第六章 执法监督

第七章 法律责任

第八章 附 则



第一章 总 则



第一条 为了加强对行政执法人员的管理,提高行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政执法人员的管理,适用本办法,法律、法规或者规章另有规定的,从其规定。

行政执法人员,是指行政执法机构(含行政执法机关、依法授权和委托的行政执法组织,下同)中,取得行政执法资格,实际履行行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等行政执法职责的在编在职工作人员。

第三条 行政执法人员的管理坚持统一领导与分级负责、资格准入与日常培训、监督约束与考核奖励相结合的原则。

第四条 市、区县(自治县)人民政府负责本行政区域内的行政执法人员管理工作。

政府法制机构负责行政执法人员的综合管理工作,承担行政执法人员资格确认、通用法律知识培训、执法证件管理和执法监督等工作。

行政执法机构负责行政执法人员的具体管理工作,承担行政执法人员日常管理、资格审查、专门法律知识培训、法律知识更新培训、离岗培训、年度考核、执法证件管理和执法监督等工作。

机构编制、人力社保、财政、监察等部门在各自职责范围内负责行政执法人员的相关管理工作。

第五条 行政执法人员在行政执法工作中有重大贡献的,按照有关规定给予表彰奖励。

第六条 市人民政府法制机构应当建立全市行政执法人员信息管理系统,通过重庆市政府法制信息网公示行政执法人员有关信息,提供查询服务,接受社会监督。



第二章 执法培训



第七条 行政执法人员培训应当坚持理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。

第八条 政府法制机构负责指导行政执法人员培训工作,具体负责行政执法人员通用法律知识培训工作。

行政执法机构负责行政执法人员专门法律知识培训、法律知识更新培训和离岗培训工作。

第九条 市人民政府法制机构负责组织编制通用法律知识培训教材和考试题库,市级行政执法机构负责组织编制专门法律知识培训教材和考试题库。

第十条 行政执法机构中拟从事行政执法工作的人员,应当参加行政执法资格培训。

行政执法资格培训包括通用法律知识培训和专门法律知识培训。

第十一条 行政执法人员每年应当至少参加一次行政执法机构组织的法律知识更新培训。

第十二条 行政执法人员被暂扣执法证的,应当参加行政执法机构组织的离岗培训。

第十三条 培训结束前应当进行闭卷考试。

培训考试实行百分制,考试得分在60分及以上的,为考试合格;考试不合格的,可以补考一次。

第十四条 行政执法人员的培训情况、考试成绩,应当作为年度考核的内容和任职晋升的依据。



第三章 执法资格



第十五条 本市实行行政执法人员资格管理制度。

行政执法机构的工作人员未取得行政执法资格的,不得申领和持有执法证,不得上岗执法。

第十六条 行政执法机构的工作人员申请确认行政执法资格,应当具备下列条件:

(一)在编在职的工作人员;

(二)拟从事行政执法工作;

(三)具有大专以上学历;

(四)具有良好的政治、业务素质和道德品行;

(五)行政执法资格培训考试合格;

(六)年度工作考核称职以上。

第十七条 行政执法机构的下列工作人员不得申请确认行政执法资格:

(一)不直接从事行政执法工作的;

(二)受记过以上处分未解除的;

(三)合同工、临时工以及借用人员;

(四)年度考核不称职的;

(五)因违法或者违纪行为正在接受审查的。

第十八条 申请确认行政执法资格,应当提交下列材料:

(一)行政执法人员资格申请表;

(二)资格培训考试成绩;

(三)年度工作考核情况;

(四)行政执法机构出具的身份证明和审查意见。

第十九条 申请确认行政执法资格,按照下列程序进行:

(一)个人书面申请;

(二)行政执法机构审核;

(三)政府法制机构确认。

第二十条 行政执法资格有效期为5年,自行政执法人员取得行政执法资格之日起计算。

行政执法人员应当在行政执法资格有效期届满前,参加行政执法资格考试,重新申请确认行政执法资格。



第四章 执法证件



第二十一条 《重庆市行政执法证》(以下简称执法证)是本市行政执法人员取得行政执法资格的合法凭证,是从事行政执法工作的身份证明。

第二十二条 执法证由市人民政府统一制作,并套印重庆市人民政府行政执法证专用章。

执法证实行市、区县(自治县)分级管理制度,具体的发放和监管工作由政府法制机构负责。

第二十三条 执法证由行政执法机构向同级政府法制机构申领。

第二十四条 行政执法人员从事行政检查、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法活动时,应当主动出示有效的执法证。

行政执法人员不出示执法证的,行政管理相对人没有配合义务。

第二十五条 行政执法人员因工作发生变化或者执法证破损的,由行政执法机构向同级政府法制机构书面说明情况后,申请换发执法证。

执法证遗失的,行政执法机构应当通过报刊或者政府网站公告声明作废,向同级政府法制机构书面说明情况后,重新办理执法证。

第二十六条 执法证有效期为5年。有效期届满后,需重新取得行政执法资格后申领执法证,原执法证由行政执法机构统一收回。

第二十七条 行政执法人员不再从事行政执法工作的,其执法证由行政执法机构统一收回。

第二十八条 使用国务院部门制发的行政执法证件的行政执法机构,应当将持证人员有关信息录入全市行政执法人员信息管理系统,并报同级政府法制机构备案。



第五章 权利义务



第二十九条 行政执法人员应当弘扬社会主义法治精神,坚持执法为民的理念,恪守职业道德,遵守职业纪律,做到严格、规范、公正、文明执法。

第三十条 行政执法人员依法履行职务的行为,受法律保护,公民、法人或者其他组织应当给予支持和协助。

第三十一条 行政执法人员享有下列权利:

(一)获得履行职责应当具有的工作条件;

(二)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;

(三)获得工资报酬,享受福利、保险待遇;

(四)参加行政执法培训;

(五)依法取得行政执法资格和执法证。

第三十二条 行政执法人员应当履行下列义务:

(一)严格遵守宪法、法律、法规和规章的规定;

(二)按照法定的权限和程序履行职责,秉公执法;

(三)维护国家利益、公共利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益;

(四)遵守职业纪律和行为规范;

(五)保守国家秘密和工作秘密。

第三十三条 行政执法人员从事行政执法活动时,应当仪表整洁、态度和蔼、举止端庄、语言文明、礼貌待人。

行政执法人员在行政执法活动中,不得使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言。

第三十四条 行政执法人员从事行政执法活动时,有统一制式服装的,应当着制式服装;没有制式服装的,着装应当整洁、庄重、得体。

行政执法人员不得转借、出租或者买卖制式服装;非行政执法活动时,不得着制式服装出入娱乐场所。

第三十五条 行政执法人员在执法过程中应当做到行为规范,不得有饮酒、嬉闹、赌博等行为。

第三十六条 行政执法人员调查取证时,应当全面、客观、公正、及时。

行政执法人员不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据,不得伪造、隐匿证据。

第三十七条 行政执法人员纠正违法行为时,应当坚持处罚与教育相结合的原则,推行说理式执法。

行政执法人员应当规范行使行政执法裁量权,平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。

行政执法人员作出行政强制、行政处罚决定前,应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权、申请回避权、申请听证权和救济权。

第三十八条 行政执法人员严禁下列行为:

(一)滥用职权,越权执法;

(二)态度粗暴,野蛮执法;

(三)执法不公,随意执法;

(四)推诿拖延,效率低下;

(五)吃拿卡要,以权谋私。



第六章 执法监督



第三十九条 行政执法人员应当自觉接受监察机关、政府法制机构或者上级行政执法机构依法实施的监督,以及公民、法人或者其他组织的监督。

行政执法机构应当设立监督电话,并向社会公布,接受公民、法人或者其他组织对行政执法人员的监督。

第四十条 行政执法机构应当建立健全监督制度,对行政执法人员执行法律、法规和规章的情况,遵守纪律的情况进行监督。

第四十一条 公民、法人或者其他组织对行政执法人员的违法、违纪行为,有权向有关国家机关举报。受理举报的机关应当及时查处,并将查处结果告知检举人。

对依法进行检举的公民、法人或者其他组织,任何单位或者个人不得压制和打击报复。



第七章 法律责任



第四十二条 行政执法人员有下列情形之一的,由政府法制机构或者行政执法机构暂扣其执法证:

(一)年度考核等次为不称职的;

(二)无故不参加执法培训或者培训不合格的;

(三)涂改执法证或者将执法证转借他人的;

(四)转借、出租或者买卖制式服装,非行政执法活动时着制式服装出入娱乐场所的;

(五)行政执法人员在行政执法中,使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言的;

(六)行政执法人员的行政执法行为不规范的;

(七)行政执法人员采用不正当手段调查取证的。

第四十三条 暂扣执法证的期限为30日,暂扣期间行政执法人员不得从事行政执法活动。

被暂扣执法证的行政执法人员应当参加离岗培训,经考试合格后,发还执法证。

第四十四条 行政执法人员有下列情形之一的,行政执法机构应当报请政府法制机构注销行政执法资格、吊销执法证:

(一)受到刑事处罚、劳动教养或者开除处分的;

(二)从事行政执法工作时不作为或者乱作为,造成严重后果的;

(三)在行政执法过程中粗暴执法,辱骂殴打行政管理相对人,造成严重伤害的;

(四)利用职务之便以权谋私、徇私枉法,影响恶劣的;

(五)违反法律规定滥用职权、乱管滥罚,造成严重后果的;

(六)以欺诈、贿赂等不正当手段取得执法证的;

(七)被暂扣执法证2次以上或者连续2年年度考核等次为不称职的。

第四十五条 行政执法人员对暂扣执法证不服的,可以在收到处理决定之日起30日内,向作出该决定的政府法制机构或者行政执法机构申请复核。

行政执法人员对注销行政执法资格、吊销执法证不服的,可以在收到处理决定之日起30日内,向作出该决定的政府法制机构申请复核。

政府法制机构或者行政执法机构应当自收到复核申请之日起30日内作出复核决定,书面通知申请人。

复核期间,不停止原决定的执行。

第四十六条 行政执法人员被暂扣执法证,注销行政执法资格、吊销执法证的,行政执法机构应当通过全市行政执法人员信息管理系统予以公示。

第四十七条 行政执法人员在行政执法中,有违法或者违纪行为的,由有关机关依法给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第四十八条 行政管理相对人妨碍、阻扰行政执法人员依法执行职务,违反治安管理有关规定的,由公安机关依法给予治安处罚;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。



第八章 附 则



第四十九条 本办法自2012年4月1日起施行。1997年10月10日市人民政府公布的《重庆市行政执法证件管理办法》(重庆市人民政府令第2号)同时废止。





























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浅析根本违约构成要件及其法律效果
---从一则因一方根本违约导致合同解除的案例谈起

孙 倩

内容摘要:根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度,这一制度有着比较重大的影响力,在《联合国国际货物销售合同公约》及国际商事合同通则等中均有所体现。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来,以此作为确定违约严重性的依据,从而为确定合同解除的要件,限定法定解除权的行使奠定了基础。根本违约制度,一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由,另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制,对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。
关键词:根本违约,构成要件,法律效果,解除合同,免责功能
合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后,当事人应按照合同的约定或者法律的规定,全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化,主客观世界纷繁复杂,所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约,是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约?其法律后果又是怎样?笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手,对这些问题进行分析。
基本案情
1994年12月,深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同,甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶,总价款8万美元。
1995年3月20日,乙公司向中国卫生部申请并取得了333号进口药品许可证。许可证规定,青霉素针剂的生产厂为:Teajon Co.原产地为法国。甲公司在得到乙公司已获取许可证的通知后于1995年4月10日开出信用证。信用证规定了麦头标志、药品产地、单价、总价款和价格术语。
1995年5月30日,货到目的港。经目的港海关查验,发现该批药品的标签、批号、合同号、麦头标志与333号许可证允许进口的药品完全不符。1995年8月28日,目的港所在地的药品检验机关出具药品检验证书,确认“本品由于生产厂牌与提供的进口药品许可证的生产药厂名称不符,不准进口”。
甲公司在得知上述书面文件后立即通知乙公司。乙公司致函甲公司表示,将重新申请临时进口许可证。双方为此进行了多次协商,但时至1995年11月13日仍未有结果。于是甲公司不得不将货物退至法国马赛港,但乙公司拒绝收回该批货物,货物又被退至中国大连港。
由于双方的争议得不到解决,甲公司于1996年3月4日提起仲裁。甲公司称,乙公司的行为已经构成根本违约,要求解除451号合同,请求乙公司返还货款及利息、总货款价值10%的预期利润,承担退货运费及利息和货在马赛港因乙公司无理拒收而发生的仓储保管费用以及中国海关关税等。
乙公司辩称,已经正确履行451号合同,所交货物完全符合合同规定。由于甲公司迟开信用证,导致生产厂商无法及时通知甲公司,但商品的实际品质与乙公司向中国卫生部申报的样品的品质完全一致。在货物未能通关的情况下,甲公司不积极向中国医药部门申请一次性进口许可证,导致货物最终未能入关。乙公司要求甲公司承担自交货时至目前的利息和全部损失,要求甲公司接受货物,不同意承担甲公司提出的任何损失。
本案的核心问题在于英国乙公司在合同的履行过程中是否根本违约,甲公司是否能解除其与乙公司的合同。为了厘清这一问题,笔者认为关键首先应分析一下根本违约的构成要件及其法律后果。下面笔者将分两部分来阐述。
一:根本违约的构成要件
根本违约的规定可以追溯到英国普通法,将合同条款分为条件条款与担保条款是英国法的重要内容。所谓条件条款就是由一个事实陈述或一承诺所构成的合约的实质性重要条款,如果这一事实陈述被证明是不真实的或者这一承诺并没有得到履行,受害方将把这种破坏条款的行为视为动摇了合同根基的严重违约而取消合约或提出索赔。而担保作为合同中的次要的和附属性的条款,当它被违反时,并不能使非违约方以毁约待之,不能解除合同而只能请求损害赔偿。
违约形态划分为根本违约与非根本违约有着十分重要的意义,如果构成根本违约,受害方就有权利去终止他在合同中所要承担的责任与义务,同时,向违约方提出索赔,或者并不去终止合同而仅就遭受的损失要求赔偿,即拥有解除合同的选择权。而对于非根本违约,受害方并不能因此终止合同,他只有权就遭受的损失要求赔偿。根本违约(Fundamental breach),又称为重大违约,是指一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损失,以致于实际剥夺了受害方根据合同有权期待得到的利益。 《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损失,以至于实际上剥夺了他方根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。” 根据该公约的规定,如果违约方存在违约行为,而且违约引起的严重程度“实际剥夺了相对方根据合同规定有权期待得到的东西”,则构成根本违约。按照《公约》的规定,构成根本违约必须符合以下条件:第一,必须存在违反合同的事实,这是构成根本违约的前提条件。第二,违约的后果使受害人蒙受损害,这里的损害应作广义解释,应涵盖商业利益损失、标的物损坏、商业机会损失等各种情况。“实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”,这句话表明了违反合同会造成相当严重的后果,会剥夺当事人的重大合同利益。如何认定“实质上剥夺的利益”完全需要具体案件具体分析,因为国际货物种类繁多,交易条件也差别很大,同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果,这影响到是否构成根本违约。例如,卖方交货时单据不符、交货地点或商品规格不符,逾期交货这些行为,看起来较为普遍,但是单据的性质或作用,不符点的多少,逾期`交货的动机是什么,这些因素在不同案件中会给守约方造成不同的损害。此外,还应该看合同条款是如何规定的,应考虑合同订立时的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。例如,时间是否是合同中的关键因素,如果是,则迟延交货可能会造成根本违约;如果不是,则不构成根本违约。同样,CIF条件下卖方办理保险的义务对于买方转售货物(特别是运输途中的货物)很重要,如果由于卖方不履行此义务造成买方不能转售货物,则构成根本违约。至于货物与合同不符至何种程度才算实质上剥夺了…的东西,是个相当不能预测的东西。这也是一个由法官解释合同并依自由裁量权加以判断的事项。第三,违约方预知,而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说,如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果,便不构成根本违约,并对不能预见的严重后果不负责任,在这里,《公约》为贯彻过错责任原则,采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”,他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果,表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿,而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的,这样,违约人的违约行为虽已造成严重后果,但他主观上不具有恶意。其次是客观标准,即一个合理人(同等资格、通情达理的人)处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见,则违约人是有恶意的。应当指出,在这两种标准中,客观标准的意义更为重大,因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说,违约人或一个合理人能否预见,应由违约人举证证明, 就是说,违约人要证明其违约不构成根本违约,不但要证明他自己对造成这种后果不能预见,同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见,从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果,公约并没有作出规定。
二:根本违约的法律效果
一旦构成根本违约,那么在法律上又会有什么样的效果呢?笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面,一是债权人可以解除合同,二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。
(一)根本违约与合同解除权:解除权的发生与限制问题
在根本违约场合,可因此发生债权人的单方解除权,不过根本违约对于解除权的意义是双重的,正如有的学者指出的,“一方面它是解除合同的主要理由,另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”4
1、根本违约场合解除权的发生。《联合国国际货物销售合同公约》第25条提出了根本违约的一般含义,并在以下条款中对根本违约场合可以解除合同作了规定《公约》第49条(1)买方在以下情况下可以宣告合同无效:(a)“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同”。第51条(2)“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时,才可以宣布整个合同无效”。第64(1)买方在以下情况下可以宣告合同无效:(a)“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同 ”。第72条(1)“如果在履行合同日期前,明显看出一方当事人将根本违反合同,另一方当事人可以宣告合同无效”。第73条(1)“对于分批交付货物的合同,如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,便对该批货物构成根本违反合同,则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效;(2)如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务,使另一方当事人有理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同,该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效”。从以上条款可以看出在一方违约后,《公约》赋予受害人解除合同的权利。因为在一方违约以后,受害人仅接受损害赔偿是不公平的,如果受害人不愿继续保持合同的效力,则应允许受害人解除合同,而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。我国新《合同法》第94条也规定了当事人可以解除合同的具体情形,其中第2~4项是针对违约情形所设的规定,包括:在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重,使合同目的落空或不可期待,实即根本违约。
2.根本违约对合同解除权的限制 一方违约,另一方有解除合同的权利,但这并不是说,一旦违约都可以解除合同。正如有的学者指出的,根本违约制度的重要意义,主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会,而在于严格限定解除权的行使,限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。5这一限制是非常有必要的,因为一方面,在许多情况下,合同解除对非违约方是不利的,例如,违约方交货造成迟延,但非违约方愿意接受,不愿退货;或交付的产品有瑕疵,但非违约方希望通过修补后加以利用,这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除,将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以,如果对违约解除情况在法律上无任何限制,也并不利于保护非违约方的利益。另一方面,要求在任何违约情况下都导致合同解除,既不符合鼓励交易的目的,也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约,但违约当事人能够继续履行,而非违约方愿意违约方继续履行,就应当要求违约当事人继续履行,而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的,特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容,如要求解除合同、返还财产,将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看,对于合同解除都作出了严格限制,也就是说,只有在一方违约是严重的情况下,才能导致合同的解除。我国《合同法》第26条修改了原来《经济合同法》第27条的规定,规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”,非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题,对解除权的行使并未作出限制,以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情,这种教训是应该吸取的。
(二)根本违约与免责条款:免责功能之阻却
对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制,这一法政策为多数国家所奉行,在我国也应如此。不过,在立法技术上却有不同的选择,一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表, 认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者,应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此,免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中,即因违反诚实信用原则而无效,不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法,以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥,此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性,而效力阻却论较具灵活性和合理性。
以根本违约作为免责条款功能的阻却事由,即谓在发生根本违约时,原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责,因为根本违约破坏了合同的根基,如果允许这种免责条款发挥效力,即等于允许一方当事人说:我缔结合同要做如此如此之事,但如果我没有做如此之事,我不负责任。依通常观念,甚不合于公平理念。当然,免责条款作为当事人分配合同风险的工具,也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言,且系真实的意思表示之结果,欲免除一方根本违约的责任,那么也并非绝对不可以,这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的,这时就应当尊重当事人的意思,让免责条款发挥免责功能。
在上述案件中首先保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。进口到中国的药品是否允许其进口并如何履行进口手续,应当按照中国的法律规定进行。根据中国的《药品管理法》的规定,进口药品必须申请《进口药品许可证》。对已经取得许可证的药品品种,方准许办理进口。许可证只对该证载明的品种和厂商有效。
根据上述规定,获得进口许可证并保证实际履行的货物品种和厂商与许可证载明的内容完全一致是任何药品进入中国的必备条件。在本案中,乙公司申领到进口许可证,但乙公司运抵中国的准备交付给甲公司的药品经检验与333号许可证核定的药品完全不同。中国的药品检验机构已经确认“货物由于生产厂牌与许可证上的名称不符,不准进口”,由此可见乙公司未能履行其应负的合同义务,且导致这一情况出现的原因是由于乙公司自身的过错。由于自身的过错违反了中国有关法律的规定,导致货物无法通关,乙公司没有履行其应有的法定义务。乙公司的违约行为导致合同解除条件的产生 。合同解除是指在合同有效成立之后,因当事人一方的表示或者双方的协议,使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。在诸多引起合同解除的原因中,因当事人一方违约,使合同履行成为不必要或不可能是常见的情形。《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条规定,当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定条件的,即违反合同。第29条规定,一方当事人违反合同,以致严重影响订立合同所期望的经济利益时,另一方当事人有权通知解除合同。
在本案中,由于乙公司的违约行为,合同项下的货物无法通关进入中国口岸,使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务,合同订立的目的则不能实现。此时,应当赋予另一方当事人解除合同的权利,这样,作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务,解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。
从本案的情况结合笔者上文对根本违约构成的分析,可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。甲公司可以解除合同并要求相关损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定:“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损失,以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同”。而公约第49条第1款同时规定:“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务,等于根本违反合同,买方可以宣告合同无效”。对于根本违约,公约强调的是违约造成的后果和另一方当事人对违约后果的预见,而一旦根本违约的情形出现,守约方就可以采取宣告合同无效的方式并采取相应的补救措施以减少自身的损失。由于履行不可能的出现自然使得合同的目的落空,这时应当允许守约方采取解除合同或宣告合同无效的方式来寻求对自身利益的全面保护。

参考书目:
1:钟建华著《国际货物买卖合同中的法律问题》P204人民法院出版社1995
2:《联合国国际货物销售合同公约》
3:《涉外经济合同的理论与实务》第229页
4:王利明《违约责任论》中国政法出版社,1996年版


厦门市临时建设管理暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市临时建设管理暂行规定
厦门市人民政府



第一条 为加强我市临时建设管理,保证城市规划管理和建设顺利实施,根据《中华人民共和国城市规划法》和《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》有关规定,制定本规定。
第二条 凡在我市城市规划区内进行临时建设,均应遵守本规定。
第三条 本规定所称临时建设是指单位或个人因生产、生活的需要而临时搭建的结构简易并在规定期限内必须拆除的建设工程或设施、构筑物。
下列情况之一者为临时建设:
1、在临时用地上的建设工程和设施;
2、在道路用地红线内的地面临时建设工程和设施;
3、在施工过程中为永久性建设工程服务而搭盖的工程和设施。
第四条 凡需进行临时建设工程的建设单位应持有用地批准文件(包括临时用地)、工程设计图,向城市规划行政部门提出申请,办理临时建设工程规划许可证后方可建设。
没有用地文件者须依法办理用地手续,取得临时用地许可证。在道路红线范围内进行临时建设工程的建设单位,应向公用事业局办理占道手续。
第五条 临时建设工程的房屋一般为单层,不得超过二层,高度不超过6.5米,总造价不得超过15万元,总建筑面积不得超过500平方米。
第六条 临时建设使用期限不得超过二年,如需要延长使用者,应在期满前二个月内向原批准机关提出延期申请,经批准后方可延期使用。施工单位新建的建设工程所需临时用房的使用期限不得超过工程建设周期,需要临时占用道路、街巷、绿化带为施工工棚,应在兴建的建筑物第三
层顶楼板完成后十五日内拆除,清场,恢复原状。
第七条 临时建设,不得改变原批准的使用性质,不得以任何形式转让、变更、抵押,不得进行永久性或半永久性建设工程。使用期满或城市建设需要时,使用单位应无条件自行拆除临时建设工程及一切设施,清理现场,恢复原貌,国家不予补偿。
第八条 临时建设工程由使用单位按建筑面积向城市规划行政主管部门交纳临时建设工程规划管理费,交费标准为:厦门本岛(含鼓浪屿),每日每平方米0.05元;集美区、杏林区每日每平方米0.04元;同安县每日每平方米0.03元,在核发临时建设工程规划许可证之前按
批准期限计收。经批准延期使用的,延长时间超过临时建设规定期限二年以上的按五倍交费。逾期未办理延期使用手续的按违法建设处理。
对不缴纳临时建设工程规划管理费的,不发给临时建设工程规划许可证。
城市规划主管部门收取的临时建设工程规划管理费一律上缴市财政。
第九条 为确保临时建设按时拆除,使用单位在缴纳建设工程规划管理费的同时,应缴纳自行拆除保证金,按每平方米40元计收。届时拆除并恢复原貌后,保证金全额退还;逾期不拆除者,或按第八条规定标准10倍收取临时建设工程规划管理费,或由城市监察大队派工强行拆除,
以保证金抵作拆除工料费。
第十条 凡未经批准擅自进行临时建设。任意改变临时建设用途,以及以任何形式私自转让、变更、抵押者,按《城市规划法》第四十条处理;审批机关同意补办手续者,按本规定第八条规定标准10倍收取临时建设工程规划管理费,并视违法建设情况处以罚款。
第十一条 建设工程需要搭盖的临时工棚和构筑物,在工程竣工验收前必须拆除完毕,清理现场,恢复原状。
第十二条 经城市规划管理行政主管部门批准,由工商管理部门主持建设的集中式菜市场和行政机关用于行使行政职权所需要的临时建设,临时建设工程规划管理费按第八条规定折半收取,经批准延期使用,其收费标准不变,保证金照收。
第十三条 凡在本规定公布之前经城市规划管理主管部门批准,现仍在使用的临时建设已经超过期限的以及未经批准的一切违法建设,应自本规定施行之日起三个月内报城市规划管理局审核处理。
第十四条 城市规划区以外的临时建设参照本规定施行。
第十五条 本规定由市城市规划管理局负责解释。
第十六条 本规定自九三年八月一日起施行。



1993年6月28日