对正当防卫中不法侵害的界定

温州师范学院 朱永德


[内容提要]：《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但正当防卫的前提——不法侵害并没有作出明确的说明，本文从不法侵害的含义及特征入手，以求对可以实施正当防卫的不法侵害作一个科学的界定，并从主体上把不法侵害的主体分作个人主体与单位主体，并对二类主体的不法侵害的持征作出描述，明确指出了对二类主体的防卫行为应当加以区别对待。
[关键词]：正当防卫 不法侵害 主体 刑法

我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义，由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，为此，对何谓“不法侵害”，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
对不法侵害的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
（一）侵害性
从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。
首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为，仍可主张正当防卫。笔者认为，这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。
侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行正当防卫。关于不法的性质，在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可，主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释，认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对防卫过当或避险过当，则可以防卫，因为防卫过当与避险过当都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
2000年5月4日的温州侨乡报登载了“聋哑村夫挥刀追砍十三人”的新闻，讲到一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人，受伤者最大82岁，最小的仅2岁，砍伤对象中有自己的亲戚。在第二天的温州侨乡报中以“警方：等待医学鉴定结果”为题指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理③。但这只是对犯罪人适用法律制裁权的问题，如果当时在现场有一个人或几个人能实施制止行为，就有可能不会造成众多的人受伤，而如果这聋哑村夫确实是因精神病发作而行凶，单纯的制止和劝阻无法生效之时，为了防止更多的人被害，最为合适的方法就是防卫，使聋哑村夫失去行凶能力，这也是正当防卫必然产生的结果。所以认为只有对具有刑事和民事责任能力，并具有主观过错的不法侵害人实施正当防卫的行为，不仅在理论上无法自圆其说，脱离了正当防卫立法宗旨，而且在实践上是非常有害的，使受害人无法用自己的行为或外在的力量来保障其合法权益，正当防卫也就失去了应有的法律意义。
当然一般说来，不法侵害的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，不法侵害人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。
法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力之行为人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，也可以实行正当防卫。同样，对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行正当防卫；亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定④。
（三）紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
作为正当防卫前提条件的不法侵害，不但要正在进行，还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，不法侵害是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的，因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于不法侵害，但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的不法侵害，这种轻微的不法侵害构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如笔者碰到的一个离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的不法侵害的最好保护方式还是实施刑法赋予给公民的正当防卫权。
有的学者把不法侵害的正在进行性作为不法侵害的内容，并作为正当防卫的时机条件。笔者认为，不法侵害的正在进行性是正当防卫构成的条件，而不是不法侵害的特征内容，二者具有不同的特征。本文只是谈及不法侵害的特征及含义，而对正在进行性可另作讨论。
（四）可制止性
“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害结果的发生，或者减少危害结果的发生的可能性。
不法侵害的行为通常是积极作为的行为，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者即时即地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。
同时，也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已经死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实行防卫行为。
很多学者都谈到单位的不法侵害是否可以防卫的问题。由于不法侵害是一种由人们故意或过失实施违反法律、侵害合法权益的作为或不作为。行为人就可能是单位法人。这样就产生了一个对单位不法侵害的正当防卫问题，单位可能存在不法侵害这是不争的事实，如公安机关非法抓人，非法关押，司法实践中，已经发生由单位决定派遣本单位成员或雇佣他人挟持人质、敲诈勒索、武力催债等案例。那么是否因为存在不法侵害就可以实施正当防卫呢？笔者认为不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而应当以这种不法侵害是否具有可制止性为前提去客观地分析。我国法律并未禁止对单位的正当防卫，故从原则上讲是可以对单位进行正当防卫的。但笔者还是认为对单位致人损害的行为，一般可通过寻求司法保护加以制止，没有必要正当防卫。因为单位致人损害的行为一般不具有可制止性，如损害单位的财产并不一定能制止单位的不法侵害，而往往会造成不必要的损失。故对单位的不法侵害，一般不得正当防卫。有的学者提出，由于单位的不法侵害，往往要通过单位组织中的自然人来实施，反击这些自然人可以达到保护合法权利之目的，这种反击行为应认定为正当防卫。笔者对此也不完全赞同这一观点，因为，这种不法侵害显非单纯的个人行为，而是一种组织的行为，对具体行为人而言只是一种执行职务的行为。在这里，应当作出这样的区分，就是对行政执法主体的违法执法活动而言，具体的执行人员可能并不明知其执行的行为是一种违法行为，并且就算存在违法情况，一般也可寻求司法救助。就是说对行政执法主体的违法执法，并不具有可制止性，就失去了正当防卫的存在条件，因而对这类不法侵害不能进行正当防卫；而对于其它单位组织所实施的不法侵害，如前文所讲的挟持人质、敲诈勒索、武力催债等行为，可以对单位进行正当防卫，因为无论从单位组织以及具体的实施人员来讲，对上述行为属于不法侵害是明知，对这类不法侵害具有可制止性，存在正当防卫的基础条件。
由上可知，不法侵害只能与危害性程度相结合来考察，并对不法侵害行为的特征作全面的动态把握，才能理解不法侵害的内在含义。只有通过这种动态的把握，才能在理论上为真正解决正当防卫的种种问题打下一个坚实的基础。不法侵害可以是一般的违法行为，也可以是犯罪行为，但不问其危害性如何；不问不法侵害是否存在紧迫性和可制止性，就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫，并不符合立法精神的，在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定，有时只能在事后才能作出，因此，在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况，此时就会产生防卫的过当甚至于故意犯罪的行为。


注：

① 王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。）
②原文出处： 中国法学 刊期号： 199805 原刊页号：第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民
③ 转引自温州侨乡报，2000年5月4日第三版。
④陈兴良作著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年出版









国家科委 国有资产管理局


关于印发《集体科技企业国有资产产权界定和产权纠纷调处工作试行规则》的通知

1996年12月7日，国家科委、国有资产管理局

各省、自治区、直辖市及计划单列市科委，国有资产管理局(办公室、处)，国务院有关部委、直属机构：
为维护国家、集体和其他出资者的合法权益，保证集体科技企业产权界定工作规范、高效、公正地进行，根据国家科委、国家国有资产管理局联合发布的《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》(国科发政字〔1996］075号)及《关于成立集体科技企业国有资产产权界定联合工作委员会的通知》(国科发政字〔1996〕257号)，我们制定了《集体科技企业国有资产产权界定和产权纠纷调处工作试行规则》，现印发给你们，请遵照执行。

集体科技企业国有资产产权界定和产权纠纷调处工作试行规则
第一条 为了保证集体科技企业国有资产产权界定和产权纠纷调处工作有效规范地进行，根据《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》和国家有关法规，制定本规则。
第二条 本规则适用于集体科技企业的产权界定(以下简称产权界定)，以及集体科技企业与国有企事业单位之间发生的产权纠纷调处工作。
第三条 各级科技管理部门和国有资产管理部门，可比照国家科委、国家国有资产管理局共同成立联合工作委员会的形式，成立联合工作组织(以下简称委员会)，负责管辖范围内产权界定和产权纠纷调处工作。
委员会下设办公室，负责产权界定和产权纠纷案件的立案、受理、分办、法律审核、发文、档案及公章保管等项工作。
第四条 国家高新技术产业开发区管委会、区县科技管理部门会同同级国有资产管理部门，可根据需要逐级向省级委员会提出授权申请。经培训、考核后符合条件的，由省级委员会授权，负责管辖范围内的产权界定和产权纠纷调处工作。
第五条 国家科委、国家国有资产管理局联合工作委员会，在产权界定和产权纠纷调处工作中的职责如下：
(一)负责处理由中央单位主办或拨入资产的产权界定，以及当事人一方为中央单位的产权纠纷；
(二)负责处理跨省(自治区、直辖市)单位间的产权界定和产权纠纷；
(三)负责处理资产在2000万元以上的产权界定和争议标的在1000万元以上的产权纠纷；
(四)负责处理当事人不服省级委员会裁决，提起的行政复议案件；
(五)负责处理不属于上述范围之内，但在全国有较大影响的产权界定和产权纠纷；
(六)指导下级委员会的工作；
(七)其他。
第六条 地方科技管理部门和国有资产管理部门可以参照前条，确定管辖分工。涉及跨地域的产权界定和产权纠纷，由共同上级委员会负责处理。
第七条 上一级委员会在必要时可将所辖范围产权界定和产权纠纷案件委托下级委员会进行调查或处理。
第八条 集体科技企业发生《集体科技企业产权界定若干问题的暂行规定》第五条规定情形的，应当向有管辖权的委员会提起产权界定申请；也可以根据自身发展需要，向有管辖权的委员会提起界定申请。委员会根据申请主持进行产权界定。
第九条 集体科技企业与国有企事业单位之间发生产权争议时，委员会可以根据一方的申请，受理产权纠纷案件。提起申请的一方为申诉人，另一方为被诉人。
第十条 申诉人向委员会提出产权纠纷调处申请时，应当履行下列手续：
(一)提交产权纠纷申诉书。申诉书应当载明：
1.当事人各方的名称、地址、法定代表人；
2.产权纠纷的主要情况；
3.申诉人的请求及所依据的理由；
4.申诉人的签章。
(二)附具申诉人要求所依据事实的证明文件。
(三)按规定预交调处费。
第十一条 委员会办公室负责对产权界定和产权纠纷调处当事人的申请进行形式审查，对材料不完备的，责令补充材料；对材料完备、符合受理条件的，应当报告委员会，并在一个月内向产权界定申请人或纠纷申诉人和被诉人发出受理通知书。
产权纠纷案件的被诉方应在接到受理通知书后一个月内向委员会办公室提交答辩书及有关证明文件。逾期不提交的，不影响调处工作的进行。
第十二条 产权界定和产权纠纷调处实行合议制。委员会主任或副主任指定三或五名有关人员组成合议组，负责产权界定和产权纠纷调处的具体工作。
重大、复杂的案件，合议组报委员会集体讨论决定。
第十三条 产权界定和产权纠纷调处工作应从查帐开始，查清国有企事业单位向企业拨入资产帐据，对照企业接收款、物，上下结合，确定国有资产数额及其权益。
对于因历史等原因，拨入资产手续不全，凭帐不存的，应以事实为依据，确定拨入资产。
对需要界定扶持性国有资产的，需确定是否存在扶持性国有资产及其范围。
第十四条 委员会办公室可以根据合议组要求，委托中介机构，或要求企业委托中介机构，从事查帐、评估、出具法律意见书等项工作。有关从事产权界定业务中介机构资格的认定办法另行制定。
第十五条 产权界定和产权纠纷调处过程中需要进行资产评估的，需由界定或调处申请方向委员会提出资产评估立项申请，经批准后委托具有国有资产管理机关颁ゐ的“资产评估资格证书”的评估机构进行资产评估。评估结果须报委员会认定。
第十六条 产权界定和产权纠纷调处工作应在案件受理后三个月内完成，并出具产权界定确认书或产权纠纷调解书、裁决书。确实无法按时完成，需要延长期限的，须报委员会主任或副主任批准。
集体科技企业产权纠纷案件的处理以调解结案为主；调解不成的，或调解书送达前当事人一方反悔的，应当及时进行裁决。
第十七条 产权界定确认书、产权纠纷调解书或裁决书由委员会主任或副主任批准，加盖委员会公章，或由受理案件的科技管理部门和国有资产管理部门共同盖章。
第十八条 产权界定确认书、产权纠纷裁决书送达当事人后，一方当事人有异议的，可以在收到确认书、裁决书之日起15日内向上一级委员会申请复议。复议机关应当在受理复议申请后两个月内作出复议决定。
产权纠纷调解书经当事人签收后，即具有法律效力，当事人应当自觉履行。
第十九条 对发生法律效力的产权界定确认书、产权纠纷调解书和裁决书，当事人应当自觉执行。其中界定为国有资产的，应明确资产权益和权益主体，办理产权登记等有关法律手续。
第二十条 科技管理部门和国有资产管理部门尚未成立委员会的，具体案件的处理应当参照本规则，以联合工作组的形式进行。
第二十一条 本规则由国家科委会同国家国有资产管理局解释。
第二十二条 本规则自发布之日起施行。