结合律师法修改谈律师调查取证权

王维新

律师法是规范我国律师行为或律师活动、引导律师事业健康发展的基本法律，是确定律师工作基本原则和制度的法律。现行律师法是1996年颁布的《中华人民共和国律师法》，这部律师法在有关律师的性质、资格的取得、律师组织形式和管理方式等方面，有许多新的突破，反映了立法的进步，但对于律师权利义务的规定，则不尽人意。我认为，律师法首先应当是律师地位、权利与义务、律师职业属性的基本法，但在实践中，其运用的效果却差强人意。目前无论是从事诉讼工作，还是非诉讼业务，都存在律师“执业难”的现象。十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了律师法的修改，从而律师的权利进一步得到了保障。这一系列问题得到了一定的关注与重视，本文结合律师法修改着重对律师调查取证权问题进行探讨与分析。
一、律师调查取证权的规定
调查取证历来是困扰律师的一个难题。现行律师法规定：“律师承办法律事务，经有关单位或个人同意，可以向他们调查情况。”这样的规定是很笼统、过于简单，仅仅承认律师“可以调查情况”，并且还必须征得被收集人的同意。实际上，律师要取得对方的同意才能够调查取证，是比较难的。修改后的律师法第三十五条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”修改后的律师法规定了律师根据需要，还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。这是让许多律师非常振奋的一条规定，从而律师的权利进一步得到了保障。
二、赋予律师调查取证权的意义
1、赋予律师调查取证权，是公民权利的保护的体现。随着社会经济和政治文明的发展，法律对公民权或者说人权的保护显得越来越重要，离开公民权去谈法律的保护，是没有意义的。在公民权利遭受侵害、发生纠纷或者公民法律事务的处理等等，由于公民个人法律知识、运用法律的技能、时间和精力等原因，有越来越多的人选择聘请律师来维护自己的合法权益、解决纷争、委托处理自己的法律事务。律师在接受委托之后，需要为当事人进行必要的甚至关键事实的调查取证，如果因为律师没有充分的、足够的调查取证权利，就无法完成公民对自己的权利寻求保护的重委，公民的合法权益无法得到法律的保护，法律规定的权利只是纸上谈兵。律师没有充分的调查取证权利，就象士兵没有武器一样，根本无法正当履行好职责，对律师调查取证权的处处设障，重重限制，是对公民权利的保护设置障碍。实践中，因为律师查证受阻而使权利无法得到保护的情况不在少数，律师和公民只能望之兴叹，转之以其他非正当途径寻求权益的保护，并且对国家法治产生不信任感。
2、赋予律师调查取证权，有利于案件审理的公正。
刑事诉讼法中虽然规定公安机关与检察机关既要收集对被告人不利的证据，也要收集对他们有利的证据。但是由于价值取向不同，实践中公安机关与检察机关往往不注重收集对被告人有利的证据。而这些依法对被告人有利的证据由谁去取？当然只有辩护律师。现行刑事诉讼法中体现了律师的地位，但《刑事诉讼法》所赋予的诸如调查取证权附加了条条“枷锁”，束缚了律师的手脚，稍不小心就可能有触犯刑法第306条之嫌。此外，从保障人权角度讲，刑法在打击各种犯罪的同时，必须确保无罪的人不受刑事追究，或者罪轻的人免受重处。这是刑法“罪责相适应”原则的必然要求。就现行法律规定来看，从侦查阶段的证据收集到审查起诉及提起公诉、审判阶段的证据审查，均体现了国家强大的控诉职能，而形成鲜明对比的则是辩护职能的脆弱无力。律师制度本身就是权利制衡的产物，于是最好的制衡方式就是扩大律师的权利，达到一种足以与国家追诉机关相抗衡的程度。律师调查取证权的赋予，是这种制衡措施之一。
3、赋予律师调查取证权，是充分发挥律师作用的方法。律师是现代法治社会司法制度的重要组成部分，是法律职业共同体。律师能够而且善于运用法律的手段，预防纠纷，化解纷争，促进社会和谐，促进社会发展。当前，律师充当国家行政机关、企事业单位等的法律顾问，参与大量的非诉讼法律事务的处理，足以证明，律师在法治社会的作用无所不在，而这些非诉讼事务的参与，正是防范风险、预防纠纷，促进社会和谐发展的根本。律师不积极进行调查取证，无法进行调查取证，甚至调查取证还要冒座牢的风险，律师的作用就将大大受限。此外，赋予律师完整充分的调查取证权利，必将大大减轻法官工作量，是为法官减负的根本途径，以及使律师和当事人摆脱取证难和举证责任的两难困境之必由之路。
三、保障律师调查取证权的建议
新的律师法将于2008年年6月1日开始实施，它赋予了律师充分可行的调查取证权利，这对于实现社会公平正义有着极其重要的意义。在保障律师调查权时，要特别注意对律师调查取证的种种限制性规定，确立律师与国家司法机关平等的调查取证权。要防止过于原则，使律师法赋予律师的调查取证权流于形式。为此，我提以下几点建议。
首先，除涉及国家或者有关单位重大机密之外的内容，律师都有调查的权利。律师对什么程度的文件资料才没有查询、复印的权利，要有明文规定。其实，在现代社会信息是社会生产力的时代，国家机关的许多涉及公民的资料文件，并没有捂得紧紧的，并没有特意保密的需要，相反，应当给予律师以充分的查证权利，为社会所利用。如婚姻登记、身份证查询、抵押情况、财产情况和纳税等，而对于确实是机密性的，则规定一定的限制条件，是必需的。
其次，律师调查取证出示有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书即可，无需其他手续。律师应当向对方提供哪些手续文件，应当有较为统一的规定，便于律师和配合查证双方工作。通常情况下，调查取证时律师应当提供、并出示的文件是：有效的律师执业证、律师所介绍信、委托人的委托书，而无需出示律师个人和委托人的身份证件，更不应当要律师一定要出示法院的立案手续等资料，或者人为地任意地要求律师提供其他资料。一是具有这些资料足以证明律师的合法身份，二是以此证明律师查证的正当性，同时也简化配合查证一方的负担。对于接待单位应当留存哪些资料，也应当规范，只有介绍信，不需要复印身份证、执业证等存档。
再次，被调查人有配合、协助律师调查取证的义务。新的律师法取消了“律师调查取证要经过有关单位或者个人的同意”的规定，确保了律师调查取证的实际操作性。律师进行调查，不一定要有单位负责人的同意，具体经办人就可以配合。对于一般性的信息，实无必要经领导的批准同意，而对于涉及机密性的文件，则需要有关负责人对是否可以查询进行判断，需要取得他们的批准，这是合理的。
第四，被调查人有审核确认的权利，并在文件资料上签字、盖章确认其来源真实性的义务。配合查证一方对其文件资料，负有在资料上面，由经办人签字、单位盖章，以审核确认资料来源于其单位，与原件一致等的义务或责任。最高法院有关民事、行政等诉讼证据的规定中，规定了证据的提供要有来源单位的盖章确认才有法律效力，但在司法实践中，大量存在一些单位组织愿意配合律师查询，但拒绝在律师查询复印的有关资料上签章，致律师的查询结果只能当成参考资料，而没有证据的作用。因此，在律师的调查取证立法中，有必要明确规定配合查询单位，对律师从配合查证单位获取的资料有审核确认的义务，特别是对国家机关，担负着给社会和人民提供优质服务的职责，理所当然地应当承担这一义务。
第五，对国家机关的调查取证只能收取工本费。某些机关国家工商行政管理机关等，由于他们使用纳税人的钱，向其查询证据，理应不该实行商业化收费，只能收取工本费，否则，实在有损国家机关形象。建议需要将之明确规定，以防权利的滥用。


作者：王维新
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广东省阳江市人民政府


印发《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》的通知

阳府[2009]39号


各县（市、区）人民政府，市府直属各单位：

　　《阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度》业经市政府五届二十一次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二ＯＯ九年五月十四日





阳江市市级行政机关规范性文件定期清理公布制度



　　第一条 为了加强我市市级行政机关规范性文件的管理，维护法制统一，推进依法行政，建设法治政府，根据国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》和国家、省其他有关规定，结合我市实际，制定本制度。

　　第二条 本制度所称的市级行政机关规范性文件（以下简称规范性文件）是指本市市一级行政机关制定发布的，对公民、法人或者其他组织的权利义务构成影响的，具有普遍约束力的可以反复适用的文件。包括市政府规范性文件和市政府部门规范性文件。

　　市政府规范性文件是指以市政府（含市政府办公室）的名义制定的规范性文件

　　市政府部门规范性文件是指以市政府组成部门（含直属机构、派出机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织）的名义制定的规范性文件。

　　第三条 规范性文件实行定期清理制度，每隔两年进行一次清理。

　　第四条 市政府规范性文件的清理由市政府办公室指定文件的原起草单位负责；多个单位联合起草的，由市政府办公室指定原牵头起草单位负责牵头进行清理。

　　部门规范性文件的清理由制定机关（即发文单位）负责。

　　第五条 清理单位要结合《广东省行政机关规范性文件管理规定》和《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定，对照相关的行业管理法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件，对本单位负责清理的规范性文件进行清理。

　　本单位制定的部门规范性文件存在下列情形的，要予以修改或者废止；本单位负责清理的市政府规范性文件存在下列情形的，清理单位要提出予以修改或者废止的建议报市政府：
　　（一）主要内容与现行法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的；

　　（二）制定依据已经修改或废止的；
　　（三）适用期已过或者调整对象已经消失的，不适应经济社会发展要求的，特别是含有地方保护、行业保护内容的；
　　（四）规范性文件之间相互矛盾的；

　　（五）其他应当予以修改或者废止的情形。
　　第六条 清理单位完成清理工作后，应当将继续有效的市政府规范性文件、部门规范性文件目录以及规范性文件的文本（含电子文本）报送市法制局。

　　清理单位决定予以废止的部门规范性文件，要向市法制局报送废止的部门规范性文件目录，无须报送部门规范性文件的文本；清理单位决定予以修改的部门规范性文件，要将拟修改的部门规范性文件目录、修改后的部门规范性文件文本和修改说明以及修改依据等报送市法制局，由市法制局按照《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定进行审查。

　　清理单位对负责清理的市政府规范性文件提出予以修改或者废止建议的，要将有关材料报送市法制局，报送的材料包括市政府规范性文件文本和《市政府规范性文件修改（废止）建议书》各2份，提出予以修改或者废止的具体建议并详细说明理由，由市法制局审查后报市政府，按照《阳江市人民政府规范性文件制定程序办法》的有关规定予以修改或者废止。

　　第七条 规范性文件的清理结果，应当及时通过政府网站、新闻媒体等向社会公布，公布的内容包括继续有效、废止和失效的规范性文件目录；未列入继续有效的文件目录的规范性文件，不得作为行政管理的依据。

　　市政府规范性文件目录由市法制局汇总后报市人民政府公布，部门规范性文件目录由市法制局汇总后公布。

　　第八条 县级人民政府（含开发区管委会）及其部门、省属驻我市的行政执法部门清理规范性文件，可参照本制度进行。

　　县级人民政府（含开发区管委会）、省属驻我市的行政执法部门在每次清理工作结束后15个工作日内，应当将本政府、本部门继续有效、废止和失效的规范性文件目录报送市法制局备案。

　　第九条 将规范性文件定期清理工作列为依法行政考核的主要内容之一，对认真执行规范性文件定期清理工作的，给予表彰；对不按要求完成的，给予通报批评，并限期纠正。

　　第十条 本制度自发布之日起实施。