试论隐形程序

王 超*

（华东政法学院研究生院，上海 200042）


[内容提要] 隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序，具有单方性、多样性、随意性、非理性。隐形程序的危害性在于滋生司法腐败，诱发司法不公，破坏司法权威，降低司法效率。我国司法实践中大量存在隐形程序现象，分析隐形程序产生的原因并寻找其改革路径是司法改革的当务之急。

[关 键 词] 程序 隐形程序 司法改革



英国有句古老的格言：“正义不仅应当得到实现，而且应以人们能够看得见的方式加以实现”（Justice must not only be done, but must be seen to be done）。这句法谚大体意思是说正义应当通过公开的程序加以实现。相反，“没有公开则无谓正义” [1]，因为“一切肮脏的事情都是在‘暗箱作业’中完成的，追求正义的法律程序必然是公开的、透明的”[2]。然而审视我国司法实践，可以发现所谓隐形程序大量存在，这些隐形程序虽对弥补诉讼立法不足起到一定的作用，但其负面效应却大得多。长期以来，这一问题并未引起足够的重视，致使隐形程序大有愈演愈烈之势。本文拟就隐形程序问题作详细剖析，以期对我国的司法改革有所裨益。



一、隐形程序：程序正义的背离



（一）、隐形程序的含义

所谓隐形程序是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“隐形”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“程序”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案人员办案的首选规则。这些“隐形程序”在静态上主要是以内部红头文件、请示、批示、指示、通知、讲话、经验总结、工作报告、惯例等形式表现出来；在动态上，主要表现为“暗箱操作”。

（二）、隐形程序的基本特征

隐形程序除了具有不言自明的秘密性、非法性之外，还具有以下基本特征：

1、单方性

公正的程序应当保障那些对裁判结果有利害关系的人能够参加到诉讼中去，使其有机会发表自己的观点和提出支持该观点的证据，以及反驳对方提出的观点和证据，从而对裁判结果的产生发挥积极的影响。这就是所谓程序多方参与性原则，一般认为，它是正当程序（Due Process）最基本的内容和要求，也是满足程序正义的最重要条件。[3]根据这一原则，裁判者的裁判活动必须在控辩双方同时参与下，通过听取各方的陈述、举证、辩论等方式来展开，而禁止裁判者同诉讼的一方当事人进行单方面的接触。然而在隐形程序中，“单方面接触问题”比较严重，如在庭审前，承办案件的法官为防“不测”同检察官查阅案卷讨论案情；承办法官对于庭上难以查清的案件事实予以“调查核实”时，几乎是清一色的单方行为；“三同现象”[4]等等。

2、多样性

由于隐形程序是看不见、摸不着的、缺乏监督与制约的“地下活动”，因此，何人在何时何地出于何种目的采用何种方式开启该程序都存在极大变数，因而具有多样性。（1）隐形程序的参与者既可以是双方当事人、司法机关，也可以是与案件毫无关系的局外人和机关；（2）隐形程序可以发生在立案、侦查、审查起诉、审判、执行的任何一个阶段，甚至在立案之前也可能存在；（3）隐形程序既可以在司法场域之内出现，也可以在司法场域之外产生；（4）隐形程序的出现极可能基于司法机关的原因，如办案人员为转移错案风险大肆进行案件请示汇报等，也可能基于诉讼当事人甚至案外人的缘故，如一方当事人为了获得对己有利判决而恣意进行“AMP交易”[5]；（5）隐形程序的表现形式多种多样、丰富多彩，如通气会、搞协调、打招呼、批条子、走关系、定调子等。

3、随意性

诉讼是指司法机关在诉讼当事人及其它诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决纠纷的一种活动。而程序是主体参与决策活动的过程、顺序、方式和方法等方面的总和。[6]这表明规范性是诉讼活动的基本特征，它要求诉讼的进行应严格依照诉讼法规定的程序进行，而不能由司法机关、诉讼参与人随心所欲、恣意妄为。具有规范性的程序与恣意相对立，它能保证司法机关有条不紊地、合乎理性地定纷止争。而在隐形程序中，由于具有多样性、非法性的特点，使得办案人员、诉讼参与人的诉讼活动不受程序法的调整和约束，常常游离于法律规定的诉讼程序之外，没有统一的行为模式，至于是否启动、如何启动该程序完全取决于实施者，因而隐形程序具有较强的随意性。

4、非理性

诉讼程序应当具有理性，因为合乎理性的程序往往会产生合理、正确的判决结果。即使这种程序不能产生正确的结果，也“能使程序参与者有机会获知程序的进程、判决结果的内容以及判决得以形成的理由和根据，从而更能从心理上接受判决结果；同时，理性的程序能够对判决结果作出充分的合理性证明，使程序参与者确信自己受到了公正的对待”[7]。为保证程序符合理性原则，程序应当按照公开性、多方参与性、说理性、亲历性等特征进行设计。而在隐形程序中，“暗箱操作”现象不仅直接违反程序的公开性，使诉讼的一方或双方丧失了解、影响程序的进程的机会，从而导致公开争辩、公开求证难以形成，而且使裁判结论根本无法从程序过程中产生，而是来源于程序之外的没有亲历整个诉讼过程的某种权威力量。因此，从本质上讲，隐形程序是一种非理性的活动。

由此看来，隐形程序无论从哪个角度上讲都是对正当法律程序的直接背叛，因为只有具备公开性、多方参与性、自治性、理性的程序才是正当性法律程序。故说隐形程序是对程序正义的恣意践踏实在不为过。

（三）隐形程序的负面效应

隐形程序与正当程序结伴而行、相伴而生，在我国司法实践中普遍存在，它作为一种异化的诉讼程序所展现出来的负面效应十分明显。我们认为，隐形程序的危害性主要有以下几个方面。
国家林业局


林场综字[2006]14号

关于印发《国家林业局国有林场和林木种苗工作总站“十一五”工作思路和2006年工作要点》的函

各省、自治区、直辖市林业厅（局），内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工（林业）集团公司，新疆生产建设兵团林业局，大连、宁波、厦门、青岛市林业局，深圳市农林渔业局：
在两个五年规划交替的关键时期，国家林业局在全国林业厅局长会议上提出了新时期“实施一个战略，实现一个转变，建设两大体系，抓住六个关键，推进林业又快又好发展”的林业建设发展思路，全面部署了林业“十一五”工作, 对林木种苗、国有林场和森林公园工作提出了明确要求。为贯彻落实好会议精神，我站研究提出了“十一五”林木种苗、国有林场和森林公园工作的基本思路，制定了2006年工作要点，现印发你们，请各地根据实际研究参考，共同努力做好工作，确保工作任务顺利完成。



二ОО六年四月四日


国家林业局国有林场和林木种苗工作总站
“十一五”工作思路和2006年工作要点

“十一五”林木种苗、国有林场和森林公园工作总的指导思想是：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，用科学发展观统领林木种苗、国有林场和森林公园工作全局，深入贯彻落实中央林业决定和全国林业厅局长会议精神，紧紧围绕两大体系建设和实现林业“又快又好发展”目标，以深化改革为动力，强化科学创新和科学管理，全面提升林木种苗、国有林场和森林公园建设发展的质量和效益，加快科学化、法律化、市场化、产业化进程，为推进我国现代林业建设、构建和谐社会和建设社会主义新农村做出应有的贡献。
一、林木种苗工作方面
“十一五”基本工作思路是：强化林木种苗对林业发展基础地位的认识，坚持以种为本和以良种建设为中心的工作方向，坚持依法治种、科技兴种，全力推进林木种苗建设由数量保障型向质量效益型转变，在巩固和完善现有林木种苗生产供应体系的基础上，到2010年，使我国林木种苗的基地供种率和良种使用率分别达到70%和50%。具体措施：
一是必须把国家林木种苗建设工作的重点，全面调整到加强林木种质资源保护、加快林木良种选育与推广、强化种源选择与管理、注重种苗遗传品质、提高林木种苗的科技创新能力以及林业种苗在促进森林培育和提高生态治理成效和林业产业发展后劲中的实际贡献率上来，使林木种苗真正成为促进林业生产力发展的重要动力。
二是必须进一步深化改革，理顺种苗生产建设管理体制，强化种苗管理机构行政管理职能，按照管好种子，放活苗木的要求，把种质资源保护和林木良种选、育、引、繁以及种子贮备等纳入社会公益事业建设发展；把苗木生产全面推向市场，不断提高苗木、生产的产业化、市场化水平。
三是必须进一步争取和完善国家对林木种苗扶持的相关政策，建立完善国家对林木种苗各类公益性基础设施建设投入和经费保障的长效机制。
四是必须进一步加强林木种苗的法制建设，加大林木种苗行政执法和质量监督的力度，规范林木种苗市场秩序。
五是必须进一步完善国家对林木种苗生产供应的宏观调控和市场引导，提高种苗市场供求信息以及种苗技术等社会化服务的水平。
2006年的重点工作是：
1、按照《种子法》的要求，组织编制好《全国林木种苗“十一五”及中长期发展规划》，积极争取有关部门支持启动国家重点林木种质资源保护和林木良种工程建设项目，强化林木良种工作的基础。
2、进一步完善《种子法》配套法规，完成《林木种子贮备管理办法》、《林木种苗质量管理办法》、《林木种质资源管理办法》等的制定，加强法制建设。
3、积极推进林木种质资源保护工作。在继续组织开展林木种质资源清查工作的基础上，制定《全国林木种质资源保护方案》，并组织做好相关的试点工作，按照合理布局的要求，积极推动国家级种质资源保存库建设。
4、加快林木良种繁育体系建设，全面收集调查我国林木良种选育基本情况，科学制定我国主要造林树种良种选育、生产、推广体系的建设方案，起草《国家林业局关于加强林木良种工作的意见》，指导各地林木良种繁育体系建设。推进种源试验和林木良种选育工作，开展建立林木种源认证制度的调查研究，加强林木品种审定工作，努力推进我国林木良种的进程。
5、进一步加强林木种苗行政执法管理，规范种苗市场秩序，强化对林业重点工程林木种苗质量的检查监督工作。进一步将种苗质量管理由主要注重形态指标、生理指标监管逐步向种源品质监管延伸。在造林季节开展质量监督检查，避免出现哄抬苗木价格、品种炒做、假冒伪劣种苗坑农害农现象发生，以依法治种促进林业发展和推进社会主义新农村建设。
6、加强对现有种苗工程在建项目的管理，在调查研究的基础上，提出国家种苗工程项目建成交付使用后规范管理的办法，拟以局名义下发《关于进一步加强种苗工程项目建设与管理工作的通知》，进一步落实《林木种苗工程管理办法》，加强对种苗工程项目的监管和指导，强化种苗工程项目的检查、监督和验收工作。开展对国有苗圃改革问题的调研，提出改革思路和方案。
7、进一步加强林木种苗社会化服务体系建设，完善市场信息调度与服务，加强种苗信息网络建设；系统收集整理种苗基础数据，摸清良种壮苗生产供应能力，监测良种壮苗的供应与使用情况，搞好种苗生产供应中长期预测预报工作。
二、国有林场工作方面
“十一五”基本工作思路是：按照国务院即将批转的《关于深化国有林场改革的实施意见》要求，全面扎实推进国有林场改革，逐步建立起符合市场经济规律、有利于生态建设和产业发展的分类经营的新型国有林场管理体制和运行机制，从根本上彻底解决好当前国有林场面临的主要困难和一系列历史遗留问题，把国有林场的主要建设方向切实调整到以生态建设为主的林业发展战略上来，加强森林培育管理，全面提升国有林场森林资源的质量和各项产业发展的社会化水平，充分发挥国有林场在我国现代林业建设中骨干、带动和示范作用，把国有林场真正建设成为国家坚强的绿色生态屏障和后备森林资源培育的重要基地。
2006年的重点工作是：
1、组织实施好国务院即将转发的《关于深化国有林场改革的实施意见》，认真贯彻落实好各项改革措施和相关配套政策，积极协调好改革过程中需要解决的重点和难点问题。召开全国国有林场改革工作会议，对林场改革工作进行全面动员部署。重点督促和帮助各地在以下方面取得实际进展：一是推动各地根据文件精神，尽快提出各省区贯彻落实林场改革的具体方案，并结合实际制定出生态公益型林场和商品经营型林场的具体划分标准，尽快组织完成两类林场的界定工作；二是促进各级林业主管部门，加强与有关部门的沟通与协调，全力做好生态公益型林场重新核定编制和将所需经费纳入同级财政预算的有关政策落实工作；三是协助各地充分利用国家给予的优惠政策，把妥善安置生态公益型林场分流职工的工作落到实处；四是督促各地不折不扣地抓好林场职工养老保险的落实工作，切实帮助国有林场职工解除后顾之忧，确保各项改革工作的顺利实施。
2、积极协调有关部门，进一步研究解决以下问题：一是研究制定新的国有林场财务管理办法和会计核算制度；二是研究提出解决国有林场债务问题的具体政策；三是协调落实将生态公益型林场基础设施建设等投入纳入国家固定资产投资计划的具体办法；四是积极配合有关部门制定《贫困国有林场脱贫规划》，加强国有林场基础设施建设，加快贫困国有林场脱贫步伐。
3、在调查研究的基础上，尽快出台《国有林场管理办法》，并在此基础上着手制定《国有林场条例》，为依法管理国有林场提供法律依据。
三、森林公园工作方面
“十一五”基本工作思路是：强化森林公园建设在保护和管理国家森林风景资源，充分发挥林业多功能、多效益，满足人们日益增长的对森林多种精神文化消费需求中的地位和作用的认识，把森林公园建设纳入我国现代林业建设发展的总体目标加以推进，从根本上改变其仅仅作为林业多种经营附属产业的地位。坚持“以政府为主导”和“以人为本、严格保护、统筹规划、合理开发、永续利用”的方针，全面加快森林公园建设发展的步伐。坚持深化改革，建立有利于森林风景资源保护和促进森林旅游产业发展的体制和机制，在强化资源管理的基础上，以提高规模和效益为核心，大力推动以森林公园为依托的森林旅游产业发展，把森林公园建设成为促进林业自然保护、推进林业产业发展、弘扬社会生态文化的坚强阵地。力争到2010年，全国森林公园总数达到2800处，年森林旅游人数达到4亿人次。具体措施：
一是在合理调整森林资源主导功能利用方向的基础上，全面加快森林公园规划建设的步伐。在组织对林业建设区划范围内各类森林风景资源进行全面调查的基础上，把环境优美，自然景观和人文景观相对集中，具有一定规模和具备一定区位条件的森林地域，尽可能地明确为以景观和游憩利用为主的特种用途林，纳入森林公园规划建设和管理的范围，实行科学的专类经营和主导目标利用。进一步提高我国以景观游憩利用为主的森林比重，不断扩大为公众开展户外游憩活动服务的森林空间。
二是加强对林业建设区划范围内各类森林自然风景资源的保护管理，在进一步对我国多样化的森林风景资源进行科学分类和评估的基础上，编制《国家重要森林景观遗产保护目录》，明确具体的保护对象和范围，制定严格的保护措施。逐步建立对国家重要森林景观遗产资源的保护管理档案，对各类开发建设带来的环境影响进行定期的评估和监测。
三是加强对森林公园建设和森林风景资源保护的法制化建设。加快制定《森林公园管理条例》的步伐，将森林公园建设管理全面纳入法制化的轨道。
四是建立适应社会主义市场经济的有利于森林风景资源保护和森林旅游产业发展的管理体制和运行机制。要把森林公园纳入社会公益事业建设管理，同时将森林旅游产业全面推向市场。要进一步理顺资金投入的渠道，加大建设投入的力度，全面提升森林公园和森林旅游产业的规模和效益水平。
五是要进一步强化科技支撑体系，不断提高森林公园建设管理和森林风景资源保护利用的科学技术水平，促进森林旅游产业的可持续发展。
2006年的重点工作是：
1、下发《国家林业局关于加快森林公园发展的意见》，全面贯彻意见精神，进一步统一认识，明确森林公园发展的指导思想、任务、目标和宗旨，加快森林公园发展与改革的步伐。
2、编制《国家重要森林风景资源保护目录》，年内公布第一批保护目录名单，明确保护对象和保护措施，加强森林风景资源的保护和管理。
3、举办2006中国森林旅游博览会，宣传林业保护、建设成就，扩大森林公园的社会知名度和影响力，树立起良好的社会形象，并为森林公园的宣传、交流和招商引资提供良好平台。
4、加快森林公园法制化、标准化建设步伐。完成《森林公园管理办法》（修订）工作，配合《森林法》修改，在《森林法》中增加森林公园的相关法律条文；制定《国家级森林公园总体规划规范》行业标准。
5、积极争取国家对森林公园基本建设的投入。在理清国家对森林公园建设投入方向的基础上，积极协调相关部门、部委的工作，争取在投入上有所突破。
四、队伍和机关建设方面
为全面完成林木种苗、国有林场和森林公园“十一五”建设目标和2006年各项工作任务，必须进一步加强我站干部队伍和机关建设。总的工作要求是，按照局党组的统一部署和要求，在深入开展先进性教育，不断提高队伍素质的基础上，进一步抓好机关“五大建设”，努力争创“三个一流”，建设“四型机关”，争做“五个模范”。要围绕党和国家的大政方针和林业的中心任务，不断深化林业形势任务教育，进一步把干部职工的认识统一到党中央、国务院关于林业建设的重大方针政策和局党组重大决策部署上来，把力量凝聚到实施以生态建设为主的林业发展战略、推进林业又快又好发展上来。要进一步加强班子建设，形成干部队伍梯次配备。努力营造民主、务实、团结、和谐、积极向上的良好工作氛围，把我站建设成为一个重学习、善思考、作风硬、能战斗集体，为完成好新时期林业赋予我们的光荣使命而努力奋斗。