证据的属性问题研究——浅析民事诉讼中视听资料的合法性

作者：王清镇

相关案例：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。在这起离婚案的判决书上，法院并未对这一证据作出是否认定的评判。
适用法律：最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
相关话题：把视听资料作为一种独立的诉讼证据是我国的首创。法院在上述案件中对这一证据未作出是否认定的评判，这对于视听资料证据意味着什么？未经他人同意私自录制的视听资料不合法，到底违的是什么法？录制有关他人的视听资料，必须经他人同意，他人会同意吗？

在我国的民事诉讼当中，其首要目标就是公正地解决当事人之间的争端。为此，必须首先查明案件的真实情况。民事诉讼证据是当事人赖以提出诉讼主张、并证明其诉讼主张合法成立的根据；是法院查明案件事实、公正裁判民事案件的基础。由此可见，证据对于民事诉讼的发生、进行与终结具有非常重要的意义。我国法学界曾对诉讼证据的属性问题进行过激烈的争论，争论的焦点就在于证据的基本特征是否应有合法性。主张证据应当具有合法性的观点认为，证据的合法性是一个不可或缺的属性，是“正当程序”的基础。以非法手段获得的证据没有证据能力。诉讼证据的合法性包含下列两方面含义：1、诉讼证据的提供、收集和审查，必须符合法定诉讼程序的要求。2、实体法律明确规定某些法律行为必须采取特定形式的，证明这些法律行为成立或不成立的证据只能是具备该法定形式的事实材料。主张证据可不具有合法性的观点认为，主张证据有合法性特征会助长主观主义，从而动摇和削弱证据的客观性。在此，笔者谨就视听资料的合法性进行一番阐述。
随着科学技术的发展和民事审判制度的改革完善，我国1982年3月颁布的试行民事诉讼法第一次将视听资料作为一种独立的诉讼证据加以确定。在信息时代的今天，将视听资料作为独立的证据形式予以规定，对法学的研究和司法的实践来说都是一个进步的作法。视听资料，是指采用先进科学技术，利用图象、音响及电脑贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的一种证据。它包括录像带、录音带、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。由于视听资料是通过图象、音响等来再现案件事实的，因此，它能够较为准确地反映案件的真实情况，检验印证其他证据的真伪，从而认定案件事实。这对人民法院查明案情，提高审判质量，正确处理民事纠纷都具有非常重要的意义。视听资料作为一种诉讼证据，是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外，其具有以下两个特点：（一）由于视听资料是采用现代科学技术手段，在一般情况下，它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此，与其他证据相比较，视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是，在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。（二）随着科技发展和有关音像设备的普及，视听资料又极易被伪造，变造，比如被剪接、改变其内容等。因此，民事诉讼法规定，对视听资料，应认真审查，辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
在我国目前所进行的民事审判举证制度改革中，其价值取向应为“相对当事人主义”，即充分借鉴英美法系国家之“当事人主义”的审判经验，将举证责任在很大程度上倾斜于当事人双方，同时保留我们自己的成功经验，将一部分证据的查明责任留给法官。实行民事审判方式改革以来，当事人在法庭上的对抗日益加重和频繁。在这种情况下，举证责任的分担是否公平，将直接影响到当事人诉讼的成败。结合我国地区经济发展不平衡、人口素质差异大的特点，将两种庭审方式（当事人主义和职权主义）有机地结合起来，使当事人的举证能力尽可能地得到充分发挥，并在当事人一方因客观原因而举证不能的情况下，充分发挥法院依职权收集证据的作用，弥补当事人举证能力之不足，在法律上具体规定法院依职权调查取证的范围，弥补我国民诉法第六十五条第一款规定（人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝）的不足，避免法官因各种原因而不主动行使其职权调查取证的消极性，最大限度地保证查明案件事实，及时公正地处理案件，以充分保障当事人的合法权益免受侵害。伴随着我国民事审判方式的改革，在民事诉讼中强调当事人的举证责任，当事人必须承担不能举证的败诉风险。因此，为了胜诉，当事人势必千方百计收集对自己有利的证据材料。这就难免出现当事人为获得对自己有利的证据而采用非法手段收集证据的情况。例如，一方当事人未经对方同意私自将录音、录像并提供给法院作证据的情况，当事人提供的这种视听资料能否作为证据采用，主张证据应具有合法性的人认为，证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序，用作定案根据，视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意，一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。而主张证据仅具有客观性、关联性的人则认为，虽然未经对方同意，一方当事人私自录音、录像，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的，当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力，能够用作诉讼证据。此外，有的案件除了当事人提供的这种视听资料外，没有其他证据，而这种视听资料记载的内容又确实是真实的，如果这种视听资料不能用作证据，那么，案件就无法处理，当事人的合法权益就不能得到保护。
笔者认为，第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征，只有依法定程序收集和认定的证据事实，才能作为定案的根据。而且，在对方当事人不知情的情况下，其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义：第一，证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的特定形式，该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立，就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样，不但不会助长主观主义，反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识，使案件的处理更具有客观性。但是，第一种观点也是值得商榷的。最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则，是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据，因不具有合法性而加以排除，不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看，其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是，如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来，这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢？又比如当事人双方之间的谈话，被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭，根据上述规定，该录音因不具有合法性而不能成其为证据，但是，当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗？正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见，这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利，虽然很规定得很具体，但却很不严谨，应当予以完善。
随着社会的发展和进步，人们认识能力逐步提高，法院试图把法律适用于事实，逐步形成了一套断定事实的原则，即证据法规则。这种证据法规则是审判官们在裁判诉讼当事人向他们提出的争执点时指定的。这样，一种事实是否可以成为证据，必须由证据法来规定。事实本身可能是客观的，但事实本身并不必然成为证据。证据只能是一个法律上的概念。我国诉讼法上的证据概念是不完整的，而我国《民事诉讼法》上更没有规定证据的概念。笔者认为，民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件真实情况的一切事实，其概念的精髓就在于“依法定程序”，它充分体现了证据所应具有的基本特征：合法性。只有依法定程序收集和认定的证据，才具有坚实的基础；依据这种证据定案的司法部门才具有司法信赖度；经这样的司法部门审定的案件才真正经得起历史的考验。但是，随着我国社会主义市场经济体制的进一步完善，现代企业制度的建立和各项重大改革措施的出台，必然涉及各方面利益的调整，触及深层次的矛盾，民事关系呈现多样化、复杂化的趋势。在很多情况下，出现了受害者或无过错方难以举证或举证不能的现象。例如：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则，因此在这起离婚案的判决书上，法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复（1995）2号司法解释提出质疑。在上述情况下，如果片面强调实行当事人主义，就难以查清案件的事实，不可能有较高水平的举证、质证和辩论，更不可能有令人信服的公正的裁判了。保护弱者是20世纪法律制度变迁的基本价值取向，在民事诉讼领域，援助在运用诉讼资源方面处于劣势的弱者，实际上是法院对双方当事人利用诉讼资源能力处于不平等状态予以矫正，使其达到相对平衡状态的诉讼行为。
人民法院依法对民事案件及时进行审理，使发生争议的民事权利义务关系得到确认，民事违法行为受到制裁，当事人的合法权益受到保护，这是民事诉讼的任务之一。保护当事人的合法权益，是法律正义的内容之一，而法律正义还有一个更深刻的内容，就是不允许用非正义的手段实现正义。这个精神体现在证据规则上，就必然要求证据的取得是合法的，任何通过非法的方式取得的证据均不能够采用。在一般意义上，程序保障并促进了诉讼公正（实体公正）的实现。对此，英美证据法中的排除规则亦有类似的规定，即以非法手段取得的证据资料必须排除在法庭审理之外。从这个角度看，最高院的司法解释好象还是对的。但是，从理论上说，某个行为是否合法，应该以现行法律为依据，由法院根据具体情况和法律规定来认定。简单地把未经同意等同于不合法，不仅反映了该解释在认识上的偏颇，也表现了该解释技术上的不成熟，应该予以纠正。
综上所述，在推行以强调当事人举证责任为特征的民事审判方式改革的情况下，还有必要明确界定当事人收集证据的合法途径与非法手段，充分保证程序的正义，以全面保护当事人的合法权益，实现实体正义。笔者认为，对于民事诉讼当中的视听资料的证据效力问题，不应采取“一刀切”的方式，把未经同意就视为非法证据予以排除，而应明确规定其例外情况，划定一个排除范围，把这个本意想引入证据排除规则的司法解释进行完善：
（一）该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中，女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为，该视听资料能够证明案件的事实真相，可以直接证实男方有在外偷情的事实，而且女方要证明该事实，所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前，问她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的画面拍下来，你同意吗？”这答案显然是否定的。
（二）该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。一个人在公共场合所为的行为还有什么隐私可言，还有什么不为人所知的呢？例如，一对中国的男女在闹市中接吻，你难道会认为他们不是恋人，而是在以示友好吗？
（三）收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合，即该场合是相对的公共场合。例如，公民之间的对话，法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。笔者认为，对于一项事物或一件事情的记忆，用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的，只是该事物、事情的再现形式不同罢了，这丝毫不会导致事实真相的歪曲，而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。
参考目录：
季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，《中国社会科学》1993年第1期。
汤维建：《美国的对抗制审判方式》，《比较法研究》1996年第6期。
李汉昌：《论证据的合法性》，载《法学研究》1999年第5期。
李开国：《民法基本问题研究》法律出版社1997年8月。
王怀安：《中国民事诉讼法学教程》中国政法大学出版社1996年1月。
齐树洁：《民事司法改革研究》厦门大学出版社2000年11月。
常怡：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1996年10月。
梁慧星：《民事证据研究》法律出版社1999年9月。
黄宣、杨文志、张露藜：《民事诉讼实践理性导论》重庆大学出版社1999年2月。
沈达明：《英美证据法》中信出版社1996年版。
胡锡庆：《诉讼法学专论中国》法制出版社2000年4月。

作者单位：福建省安溪县人民法院


新闻出版总署 教育部 公安部等


关于保护未成年人身心健康实施网络游戏防沉迷系统的通知




　　　　　　　　　　　　　　 新出联[2007]5号
　　
为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见》，净化网络环境，推广文明上网，保护未成年人身心健康，有效解决未成年人沉迷网络游戏的社会问题，2005年6月，新闻出版总署组织有关部门、行业组织、专家、教育工作者、家长等共同研究，并广泛征求意见，制定出《网络游戏防沉迷系统开发标准》，该系统针对未成年人沉迷网络游戏的诱因，利用技术手段对未成年人在线游戏时间予以限制，作为实施“文明办网、文明上网”的实际举措之一。2005年8月，向全国七家主要的网络游戏运营企业发出《关于开发网络游戏<防沉迷系统>的通知》，通知发出后，各参与企业高度重视，向社会庄严承诺“保护未成年人健康、创建绿色网游环境”，并签署了《网络游戏防沉迷系统开发使用责任书》，启动了相关工作。这些举措得到社会各界的充分肯定。
　　2006年3月系统的开发工作基本完成，开始进行试运行。经过半年多的试运行，多项指标均已达到标准要求。为更有效地在未成年人中实行网络游戏防沉迷系统，新闻出版总署又组织有关方面制定配套的《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》。
　　为了尽快在全国范围内开展此项工作，根据中央领导同志的重要指示和中央精神文明建设指导委员会的部署，新闻出版总署、中央文明办、教育部、团中央、信息产业部、公安部、全国妇联、中国关心下一代工作委员会研究决定，在全国网络游戏中推行网络游戏防沉迷系统。现将有关要求通知如下：
　　一、本通知所称网络游戏是指利用互联网进行在线运营的各类互联网游戏出版物，包括自主开发和从境外引进的。
　　二、各网络游戏运营企业必须严格按照《网络游戏防沉迷系统开发标准》（附件1）在所有网络游戏中开发设置网络游戏防沉迷系统，并严格按照配套的《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》（见附件2）加以实施。
　　三、网络游戏防沉迷系统及配套的《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》定于2007年4月15日起实施，2007年4月15日至2007年6月15日为系统开发时间，2007年6月15日至7月15日为系统测试时间。2007年7月16日起正式投入使用。本通知发布之日前已经公开测试运营的网络游戏按上述时间执行；2007年7月16日后公开测试运营的网络游戏，必须按照《网络游戏防沉迷系统开发标准》和《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》先行开发完成，并同步实施，否则不予审批或备案，也不准公开测试运营。
　　四、所有网络游戏运营企业必须严格按照《网络游戏防沉迷系统开发标准》和《网络游戏防沉迷系统实名认证方案》进行开发部署，不得随意更改实施方式，扩大或缩小系统功能权限等，违者，将按照有关法律法规予以查处，并停止其网络游戏出版运营和相关互联网接入服务，直至取消其相关许可。
　　五、各地新闻出版行政部门要加强对网络游戏出版运营企业的监督管理，督促各企业严格按照本通知要求做好开发推广工作，并对实施情况进行监督；教育、共青团、妇联等部门要采取各种方式，引导未成年人合理安排学习、生活、娱乐，养成文明健康的上网习惯，切实推进“健康上网，拒绝沉迷——帮助未成年人戒除网瘾行动”，并做好有关宣传咨询、心理引导和效果评估等工作；通信管理部门要按照《互联网站管理协调工作方案》（信部联电[2006]121号）协助有关部门依法做好相关网站管理工作；公安部门要配合有关部门做好网络游戏实名身份信息验证工作，保障网络游戏防沉迷系统针对未成年人发挥应有的作用。




新闻出版总署 中央文明办
教育部 公安部
信息产业部 团中央
全国妇联 中国关心下一代工作委员会
　　　　　　　　　　　　　　　　　
2007年4月15日



网络游戏防沉迷系统实名认证方案.doc
http://www.gapp.gov.cn/GalaxyPortal/ShowAttachmentOuter/网络游戏防沉迷系统实名认证方案.doc?id=784
网络游戏防沉迷系统开发标准.doc
http://www.gapp.gov.cn/GalaxyPortal/ShowAttachmentOuter/网络游戏防沉迷系统开发标准.doc?id=783