法治已成为当今世界各国之选择。法治化的推进离不开优质的法律服务大市场。就法律服务而言，其本身兼具“法律职业”和“服务业”双重属性。称其“法律职业”主因法律服务通常是由受过专门的法律教育，具备法律规定的任职条件的主体，专门从事法律工作，维护法律的正确实施，维护公共利益和社会正义的一种职业。现大多数国家都已将法律服务纳入法律职业的范畴。称其“服务业”也不无理由，依据世贸组织《国际服务贸易分类表》，法律服务属于商业服务中的专业服务，因而法律服务已成为服务业的重要组成部分。　　　　

　　我国法律服务主体大致包括：执业律师、基层法律工作者，专利、商标、税务、工商代理机构，社会法律咨询机构，企业法律顾问，外国律师驻华代表处，公证员，法律援助中心，司法鉴定中心，公民等。其中公民，在我国实施公民辩护代理等制度的基本条件和市场环境至今尚未得到根本性改变，法律服务市场尚未成熟完备的国情下，仍是我国法律服务制度中不可或缺的一部分，而且将在今后一段时期，甚至更长的时期发挥作用。但确切的讲，对法律服务市场监管我国目前尚无统一立法，对市场主体的准入并没有任何实质性限制，相关规定散见于一系列法律法规和规章，以及各部门颁行的大量规范性文件之中。且对一些问题立法还无刚性规定。如公民能否向社会提供有偿法律服务，虽在有些行政规章和其他规范性文件中有禁止性规定，但未上升至法律行政法规层面。对此类合同效力各地法院认定标准也不一，终致纠纷裁判结果迥异。严重影响司法的权威性和统一性。所幸的是，2010年最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于公民代理合同中给付报酬约定的效力问题的请示》曾作出明确答复：“未经司法行政机关批准的公民个人与他人签订的有偿法律服务合同，人民法院不予保护；但对于受托人为提供服务实际发生的差旅等合法费用，人民法院可以根据当事人的请求给予支持。”尽管这一答复在裁判文书中不宜直接引用，但司法实践中仍应贯彻执行。

　　公民代理有偿法律服务合同系一种民事合同关系，理应优先适用民事法律规范。《民法通则》第四条、第六十四条第一款规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”、“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”。而诚实信用原则正是民法中的“帝王条款”。《合同法》第三百九十八条、第四百零五条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”、“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”。公民个人与他人签订的有偿法律服务合同是双方在平等自愿的基础上签订的。事先，受托人也未冒充法律职业者，委托人也明知受托人不是律师、基层法律工作者，而且受托人收取费用后也付出了一定的劳动，单就个案，委托人在受托人付出劳动后，为逃避代理费而故意毁约，其真实动因也并不是真正考虑到对国家法律秩序的维护，公民代理法律服务合同本身也无《民法通则》第五十八条民事行为无效和《合同法》第五十二条合同无效法定事由的情形下，似乎成了公民代理有偿法律服务合同应获得支持的理由；但并不能无视相关法律法规规章以及其他规范性文件的存在。《律师法》第十三条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”。1985年，国务院办公厅以国办发[1985]82号法规性文件转发了《司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》，明确了成立法律服务机构必须由主管单位申请，并经司法部或者省、自治区、直辖市司法厅（局）审核批准等事项。1992年司法部、国家工商行政管理局以[1992]062号其他规范性文件联合下发了《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》，该通知第三条明确规定：“公民个人一律不得向社会提供有偿法律服务，根据《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》折有关规定，公民经人民法院许可，可以担任被告人或当事人的辩护人、代理人参加诉讼活动，但不得以营利为目的，不得籍此向被告人或者当事人收取报酬、也不得以此为谋生的手段。”。1993年司法部针对浙江省司法厅《关于个人经营法律服务业有关问题的请示》作出司法函（1993）340号《司法部关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》，该批复规定：“根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律服务机构统一管理的请示的通知》（国办发[1985]82号）及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询服务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律服务管理有关问题的通知》的规定，司法行政机关是法律服务业的主管部门，行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律服务所和经司法行政机关批准的其他社会法律咨询服务机构外，其他任何单位和个人未经司法行政机关批准，均不得面向社会提供有偿法律服务。”。而上述司发函[1992]062号和（1993）340号仅属于部门规章和行政法规、规章以外行政规范性文件,依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”，故,人民法院也不能直接援引上述部门规章和行政法规、规章以外的行政规范性文件来认定公民有偿法律服务合同无效。那么,司法实务中对此类合同纠纷到底该如何裁判呢？是秉持民法诚实信用的原则，还是维护法律服务市场的秩序?既需法益考量和利益衡量，还必须严格遵循法律适应的规则。《民法通则》、《合同法》与《律师法》系同一法律阶位，但从法所规范公民法律服务行为如辩护代理而言，《律师法》又是特别法，亦即只有符合诉讼法等法律规定的条件，方可从事非法律职业公民代理辩护。而《民法通则》《合同法》是一般法，按照特别法由优于一般法的原则，选择适用《律师法》并无不当，可《律师法》、诉讼法等法律对公民有偿辩护代理确无禁止性规定。使公民有偿辩护代理行为无疑陷入“合法”与“违法”两可的地带。也使受诉法院裁判步入“两难”之境地。但绝不该回避这样一个现实：在目前法律服务市场中出现的“公民职业代理人”等突出问题，都直接或间接与公民代理辩护收费有关。有的甚至已异化成“司法黄牛”、“诉讼掮客”，轻者行政处罚，重者触犯刑律。民事审判虽应优先适用民事法律规范，但也不能无视属于法律渊源的其他相关行政规范性文件的存在，行政具有优益权，当事人及其法定代理人与辩护代理人在建立委托合同关系，受民法调整的同时，其又是行政管理中的相对方，本身也科以法律、行政法规、规章以及其他规范性文件上规定的义务。试想，如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，与当今我国已有的法律服务市场较为严格的准入制度将有明显冲突；如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，那么律师、基层法律工作者等法律职业从业资格的严格限制又有何必要？如果允许公民代理人收取代理费用或劳务报酬“执业牟利”，而随之发生的就是法律服务行业的混乱、公民代理的乱象、以及法律服务质量和水准的降低；如果某个公民真希望以自己的法律知识帮助更多的人，并借此获得相应报酬，那么就应当按照国家法律和行政规章的规定，满足特定条件，通过司法职业等特定考试成为一名获得行政许可的法律职业者；如果神圣法律殿堂“司法黄牛”、“诉讼掮客”也可涉足，那么法律服务市场和庄严法庭将会异变为公民代理“群魔乱舞”的舞台。正因之，对公民辩护代理等法律服务收费必须有必要的限制。笔者断想，最高人民法院给重庆市高级人民法院作出的上述答复的司法指导意义和法律实用价值概源于此。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　新民诉法、新刑诉法对非法律职业公民辩护代理已作了进一步规范，公民诉讼、仲裁、人民调解代理等有偿法律服务合同纠纷将会明显减少。但仍需谨防一些人通过“漂白”身份，再次混入到诉讼活动中来。对公民代理有偿法律内容合同的效力认定，虽不得依照部门规章确认其无效，但针对个案，在委托协议和辩护与代理活动中，只要是以谋取经济利益为目的，籍此向当事人、向被告人收取报酬、作为谋生手段的“公民职业代理人”，无论其代理辩护资格是否适格，未兑现的报酬或代理费，均一律不予保护（正如法律所规定的超过诉讼时效已丧失实体意义上的胜诉权，该权利已丧失了国家司法强制力的保护系同一法理。);但可根据代理行为的完成情况和公民代理活动中所实际发生的那些合法性费用，仍可予以支持。

　　法官不得拒绝裁判。深刻领悟最高人民法院给重庆市高级人民法院的上述答复的生成过程，似乎给了我们这样一个启示：人民法院在民事审判中，无论审理合同案件还是侵权案件，无论认定合同的效力还是确定当事人的责任，都可能会遇到行政法规、地方性法规、行政和地方性规章的适用问题。针对个案要优先适用民事法律规范同时，还必须兼顾对其他法律行政规范性文件的适用和参照。在进行法益考量和利益衡量的基础上，正确行使好法官的自由裁量权。既要解决好法律规范冲突时的法律适用问题，又要正确处理好法律“空白”与法官“造法”的关系，以求得案件裁判法律效果、社会效果的和谐统一。
上海市人大常委会


上海市促进大型科学仪器设施共享规定


（2007年8月16日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过）

　　第一条　为了促进大型科学仪器设施的共享，提高科技资源使用效率，增强科技创新能力，制定本规定。
　　第二条　本市行政区域内的大型科学仪器设施共享，适用本规定。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
　　本规定所称的大型科学仪器设施，是指一定价值限额以上，用于科学研究和技术开发活动的单台（套）科学仪器和实验设施。具体价值限额由市人民政府另行规定。
　　本规定所称的共享，是指本市行政区域内的高等学校、科研院所、企业等管理大型科学仪器设施的单位（以下简称管理单位）将大型科学仪器设施向社会开放，由其他单位、个人（以下统称用户）用于科学研究和技术开发的行为。
　　第三条　市科技行政管理部门负责对大型科学仪器设施共享活动进行统筹协调，组织实施本规定。
　　本市其他有关行政管理部门按照各自职责，做好大型科学仪器设施共享的相关工作。
　　第四条　本市建立和完善大型科学仪器设施共享服务平台（以下简称市共享服务平台）。市共享服务平台应当向管理单位和用户提供大型科学仪器设施共享的信息查询、服务推介、技术培训等服务。
　　市共享服务平台应当根据国家总体布局的需要，加强与长江三角洲地区其他城市的合作，参与全国大型科学仪器设施协作共用网络建设。
　　第五条　以市或者区、县财政资金全额或者部分出资新购、新建的大型科学仪器设施，其管理单位应当在完成安装、调试验收之日起十五日内，向市科技行政管理部门报送其名称、类别、型号、应用范围等基本信息，经汇总、分类后，通过市共享服务平台向社会公布。
　　鼓励管理单位将前款规定以外的资金购置、建设的大型科学仪器设施的基本信息，报送市科技行政管理部门。
　　第六条　申请以市或者区、县财政资金全额或者部分出资新购、新建大型科学仪器设施的，申请报告或者项目可行性研究报告中应当包括提供共享服务的承诺。共享服务承诺应当包括共享服务可行性论证以及共享时间、范围、方式等内容。
　　第七条　以市或者区、县财政资金全额或者部分出资新购、新建大型科学仪器设施的，科技行政管理部门和财政等相关行政管理部门应当组织有关专家就其必要性进行评议。本市已有同类大型科学仪器设施提供的共享服务可以满足申请单位相关科学研究和技术开发活动需要的，不予批准其新购、新建的申请。
　　第八条　经新购、新建评议获准购置、建设大型科学仪器设施的，相关行政管理部门应当在项目合同或者项目批准文件中，明确该大型科学仪器设施在满足本单位科学研究和技术开发活动需要的同时，向社会提供共享服务的相关要求。
　　第九条　管理单位提供共享服务，应当与用户订立合同，约定服务内容和收费标准、知识产权归属、保密要求、损害赔偿、违约责任、争议处理等事项。
　　第十条　本市设立大型科学仪器设施共享服务奖励资金。
　　市科技行政管理部门对加入市共享服务平台，且共享服务工作量、用户满意度等达到共享服务要求的管理单位，给予一定的资金奖励。奖励办法和结果应当通过市共享服务平台向社会公布。
　　以非财政资金全额出资购置、建设的大型科学仪器设施，符合前款规定奖励条件的，在同等条件下优先给予奖励。
　　第十一条　本市建立健全大型科学仪器设施共享的评估制度。
　　市有关行政管理部门应当组织有关专家，在共享服务时间、服务质量、功能开发、人才培养等方面定期对加入市共享服务平台的管理单位进行评估，并将评估结果向社会公布。评估结果作为共享服务奖励的主要依据之一。
　　第十二条　管理单位获得的奖励资金，可以用于共享的大型科学仪器设施的运行维护、管理和操作人员培训以及相关费用支出。
　　第十三条　获得共享服务奖励的管理单位申请以市或者区、县财政资金全额或者部分出资新购、新建大型科学仪器设施的，有关行政管理部门应当在同等条件下优先批准其申请。
　　因第七条的规定未获准新购、新建大型科学仪器设施的，项目审批部门在批准其承担本市科研计划项目时，应当给予其一定额度的经费，用于项目研究中使用其他单位大型科学仪器设施的相关费用支出。
　　第十四条　　市科技、教育、人事等行政管理部门应当有计划地培养管理和操作大型科学仪器设施的相关人员，组织开展业务培训，并对在共享服务中作出突出贡献的人员进行表彰和奖励。
　　第十五条　　管理单位及其工作人员未按照本规定第五条的规定报送大型科学仪器设施相关信息的，由市科技行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由其所在单位或者上级主管部门对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
　　管理单位不符合本规定第十条规定的条件，提供虚假材料获取共享服务奖励资金的，由市科技行政管理部门依法追回。
　　第十六条　本市接受联合国、国际组织或者外国政府无偿援助购置、建设的大型科学仪器设施的共享，参照本规定关于市或者区、县财政资金全额或者部分出资购置、建设的大型科学仪器设施共享的有关规定执行。
　　第十七条　本规定实施前，已有的以市或者区、县财政资金全额或者部分出资购置、建设的大型科学仪器设施，其管理单位应当在本规定施行之日起三个月内，向市科技行政管理部门报送其基本信息。
　　第十八条　　本规定自2007年11月1日起施行。