深圳市排水条例

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深圳市排水条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市排水条例


(2007年1月24日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第十次会议通过
2007年3月29日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三十次会议批准)

第一章 总则

第一条 为了加强排水管理,保障排水安全、畅通,保护水环境,促进经济和社会可持续发展,制定本条例。

第二条 本市行政区域内排水设施的规划、建设、运行、维护以及向排水设施排水适用本条例。

第三条 排水应当遵循雨水、污水分流,污水集中处理和保障防洪排涝的原则。向排水设施排放的污水应当符合相关强制性标准。

排水实行许可证制度和污水处理收费制度。

第四条 市、区政府应当将排水基础设施建设纳入本级国民经济和社会发展规划。

第五条 鼓励和支持污水处理先进科学技术的研究、应用和推广;鼓励提高水资源利用率,支持污水、中水以及雨水等的综合利用。

任何单位和个人有依法排水和保护排水设施的义务,对违法排水和损害排水设施的行为有举报的权利。

对促进排水事业发展成绩显著的单位和个人给予表彰、奖励。

第六条 市水务行政管理部门(以下简称市主管部门)是本市排水行政主管部门;区水务行政管理部门(以下简称区主管部门)负责管辖范围内的有关排水管理工作,并接受市主管部门的监督、指导。

市、区主管部门可以委托市、区排水管理专业机构进行排水管理。

市、区环境保护部门依照有关法律、法规和本条例规定对排水活动实施监督管理。

规划、国土、建设、工商、城管、公安、卫生、电力等有关部门和单位,应当按照各自职责协助主管部门做好排水管理工作。

第二章 规划与建设

第七条 排水设施应当统一规划、配套建设。

市主管部门根据城市总体规划编制全市排水规划,经市规划部门综合协调后报市城市规划委员会审批。

第八条 排水设施土地利用和建设应当符合城市规划和排水规划。

第九条 新建、改建、扩建排水设施应当实行雨水、污水分流;雨水管道和污水管道不得混接。

现有的排水设施未实行雨水、污水分流的,应当按照雨水、污水分流的原则逐步进行改造。具体办法由市政府另行制定。

第十条 新建、改建、扩建的建设项目,建设单位应当按照排水规划同时设计、同时建设配套排水设施,并同时投入使用。

第十一条 建设项目需要申领建设工程规划许可证的,规划部门核发建设工程规划许可证时,对涉及排水设施的项目应当事先征求主管部门的意见。

建设项目不需要申领建设工程规划许可证的,涉及排水设施改造或者扩建的,建设单位应当将施工方案报主管部门审核同意后方可施工。

因工程建设需要拆迁、移动排水设施的,建设单位应当事先征得规划部门和主管部门的同意,并承担重建、改建费用。

第十二条 涉及排水设施的建设项目竣工后,建设单位应当申请主管部门进行排水设施竣工验收,并在竣工验收后三个月内将排水设施建设档案报送主管部门。

第十三条 排水设施验收合格应当符合下列条件:

(一)符合相关标准或者技术规范;

(二)按照相关部门批准的文件和图纸施工;

(三)排水管道按照雨水、污水分流建设;

(四)符合防洪排涝的有关规定;

(五)排水设施完好、畅通。

第十四条 排水设施未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。

未经验收的排水设施,由建设单位负责维护管理。对验收不合格的排水设施,建设单位应当组织返修或者重建,并负责返修或者重建期间的维护管理。

第十五条 自建排水设施与市政排水管网的连接管由建设单位或者排水单位建设。

自建排水设施验收合格后,自建排水设施与市政排水管网的连接管,应当移交给主管部门统一管理,由主管部门委托相关单位维护。

第十六条 新建、改建、扩建污水处理厂应当同步建设安装污水处理实时监控设备、设施,其设计方案应当报主管部门审核同意。

污水处理实时监控设备、设施经主管部门和环境保护部门联合验收合格后,移交给主管部门统一管理,由主管部门委托相关单位维护。

污水处理实时监控设备、设施应当纳入环境保护部门的污染源在线监测系统。

第十七条 排水设施设计、施工应当由具有相应资质的单位承担。

排水设施运营单位不得强行承揽或者指定他人承揽排水设施建设、迁移、改造、接驳以及其他相关工程。

第三章 运行与维护

第十八条 市政排水设施由市主管部门依法委托或者授权排水设施运营单位负责运行和维护。

排水设施运营单位应当建立、完善服务质量指标体系、经营管理制度和安全生产责任制度。

第十九条 排水设施运营单位应当对其负责运营的排水管渠与泵站,按照相关技术规程定期进行维护,并在汛期、雨季前,对其进行全面检查、清疏和维修,确保完好、畅通和安全运行。

排水设施运营单位应当对其负责运营的污水处理厂,按照相关技术规程及时做好维护,保证污水处理设备、设施、仪表等正常运行;定期进行水质、污泥和大气检测分析,保证处理后的出水、污泥和废气排放达到相关强制性标准,并妥善归档各类检测数据。

第二十条 排水设施运营单位的维护工程应当按照规定的期限实施和竣工;有关单位和个人应当配合并提供便利。

实施前款作业时,排水设施运营单位应当在现场设置明显的安全标志,采取必要的安全防护措施。

第二十一条 发生排水管道断裂、冒水或者井盖、雨水篦子丢失等事故时,排水设施运营单位应当在事故发生或者接到投诉一小时内到达现场,组织抢修。

第二十二条 排水设施运营单位抢修排水设施或者进行特殊维护作业需要暂停排水时,应当事先通知沿线排水单位和个人暂停排水。沿线排水单位和个人应当按照通知要求暂停排水,不得强行排放;抢修、维护作业完成后,排水设施运营单位应当及时通知沿线排水单位和个人恢复排水。

对生产、生活环境可能造成严重影响的大范围暂停排水,排水设施运营单位应当事先通过新闻媒体发布公告,采取相应的应急措施;必要时,报告主管部门协调处理。

第二十三条 排水设施运营单位实施市政排水设施改造工程,应当报主管部门批准。主管部门应当组织相关专业机构对改造方案进行评估。

前款改造工程应当按照本条例第十二、第十三条的规定验收合格后方可投入使用。

第二十四条 排水设施运营单位应当配合主管部门和环境保护部门开展水质、水量的监测工作,并为监测设备、设施提供正常运行的条件。

第二十五条 污水处理厂不得擅自降低处理等级或者擅自停产、减产。因维护污水处理设备、设施需要停产或者减产的,应当经主管部门同意。发生生产事故需要局部停产或者临时减产的,应当在一小时之内向主管部门报告。

污水处理厂进水异常致使处理后的污水不能达标或者不经处理直接排放的,其运营单位应当立即报告环境保护部门依法处理。

第二十六条 自建排水设施由产权单位或者其委托的管理单位负责运行和维护。

自建排水设施维护单位应当加强红线范围内排水设施的日常维护管理,定期对相关的污水预处理设施进行清疏,并监督红线范围内排水单位和个人的管网接驳行为。

第二十七条 排水设施运营、维护单位应当做好运行、维护的工作记录,保存相关资料。主管部门可以调阅工作记录和相关资料。

第四章 排水管理

第二十八条 市政排水管网覆盖地区的自建排水设施应当与市政排水管网接驳。

排水单位和个人应当将污水排入市政污水管网。排入污水管网的污水应当符合国家建设主管部门和环境保护部门制定的相关强制性标准。

第二十九 条排入排水设施的污水有下列情形之一的,排水单位和个人应当建设相应的污水处理设施进行预处理,达标后方可排放:

(一)含重金属、生物制品或者其他难以生化降解物质的污水;

(二)含有毒、有害、易燃、易爆物质或者放射性物质的污水;

(三)含强酸、强碱等腐蚀物质的污水;

(四)医疗卫生机构产生的污水、传染病人或者疑似传染病人产生的排泄物;

(五)可能危害排水设施的其他污水。

从事餐饮、美容美发、洗车、汽车修理、加油站等经营项目以及建设项目施工的排水单位和个人,应当按照国家技术规范建设相应的隔油池、毛发收集池、沉砂池等污水预处理设施,并定期清疏,保障预处理设施正常运行。

第三十条 排放的污水有本条例第二十九条第一款规定情形的,排水单位和个人应当设置排水控制装置,并为监测提供采样、检测流量的条件。

第三十一条 工业企业排水单位、污水处理厂以及将污水直接排入自然水体的排水单位和个人,应当依法向环境保护部门申请排污许可证。

工业企业以外的其他生产、经营性质的排水单位和个人,直接或者间接向市政排水设施排放污水的,应当向主管部门申请排水许可证。

第三十二条 依照本条例第三十一条第二款规定应当办理排水许可证未办理的,主管部门可以通知供水企业或者其他供水单位限制向其供水,并督促其办理排水许可证。

不具备排水条件的,主管部门应当通知供水企业或者其他供水单位停止向其供水。

第三十三条 申请排水许可证应当符合下列条件:

(一)污水排放口的设置符合排水规划的要求,自建排水设施经验收合格;

(二)向排水设施排放的污水符合相关强制性标准;

(三)已按规定建设相应的污水处理设施;

(四)已按规定在排放口设置专用检测设施;

(五)排放污水可能对排水设施正常运行造成危害的排水单位和个人,具备相应的水量、水质检测能力并建立相关的检测制度;

(六)各类施工作业临时排水中有沉淀物,足以造成排水设施堵塞或者损坏的,排水单位和个人已修建预沉设施,且排水经预沉设施处理后符合相关强制性标准。

符合条件的,主管部门应当自受理申请之日起二十个工作日内核发排水许可证。

不符合条件的,主管部门应当在前款规定的期限内作出不予核发排水许可证的决定并书面说明理由。

第三十四条 排水许可证有效期限为五年。

排水单位和个人应当在排水许可证有效期满前三个月向主管部门提出换证申请。

第三十五条 因建设工程施工需要向排水设施临时排水的,应当申领临时排水许可证,其有效期限不得超过该工程的施工工期。

排水单位和个人排水水质轻微超标,对排水设施不致造成严重损害,经治理可以符合排水标准的,主管部门可以核发临时排水许可证,并限期治理。该临时排水许可证有效期限为一年,期满后仍不符合排水标准的,双倍征收污水处理费。

第三十六条 环境保护部门负责对工业企业、污水处理厂以及将污水直接排入水体的排水单位和个人的排水水质、水量进行监测和检查;主管部门负责对其他排水单位和个人的排水水质、水量以及污水管网内的水质、水量进行监测和检查,并建立相应的排水监测档案。

排水单位和个人应当配合做好水质、水量监测和检查工作。

主管部门和环境保护部门应当定期互相通报监测信息。

第三十七条 排水单位和个人不得有下列行为:

(一)没有排水许可证擅自向排水设施排水;

(二)未按照排水许可证的要求排水;

(三)将污水排入雨水管道或者将雨水排入污水管道;

(四)不具备排水条件,强行向道路、公共绿地和其他公共场所排水。

第三十八条 任何单位和个人不得有下列损害排水设施的行为:

(一)占压、拆卸、穿凿、挖掘、堵塞、填埋、移动排水设施或者影响、改变其功能;

(二)在排水设施安全防护范围内进行爆破、明火作业、打桩、修建建筑物或者构筑物、植树、埋杆;

(三)圈占、覆盖检查井和雨水篦子;

(四)向排水管道进出口、检查井、雨水篦子和排水明沟内倾倒垃圾、粪便、渣土、杂物、污泥等废弃物;

(五)将油污、施工泥浆等直接排入排水设施;

(六)向排水设施排放有毒、有害、易燃、易爆等物质;

(七)未采取消能措施,向排水管渠直接加压排水;

(八)其他损害排水设施的行为。

第三十九条 排水单位和个人因发生事故,致使有毒、有害或者易燃、易爆物质排入市政排水设施的,应当立即采取补救措施,消除危害;不能消除危害的,应当立即报告该区域排水设施运营单位处理。因此产生的费用由造成损害的单位和个人承担。

第四十条 市政排水干线管道两侧各五米以内和市政排水支线管道两侧各一点五米以内,属于市政排水设施的防护范围。

在市政排水设施防护范围内施工作业,影响市政排水设施安全的,建设单位或者施工单位应当在施工前与排水设施运营单位商定保护措施,并由排水设施运营单位监督实施。

第四十一条 因施工作业需要临时封堵排水管道或者改变排水流向的,建设单位应当在施工前与排水设施运营、维护单位商定相关施工方案。施工期间,应当采取临时排水措施;施工结束后,应当按照要求予以恢复。因此产生的费用由建设单位承担。

第四十二条 主管部门应当加强行业管理,监督、指导排水设施运营单位和自建排水设施维护单位建立、健全排水设施运行、维护管理制度,检查制度执行情况,受理公众投诉,公布检查和投诉处理情况。

第四十三条 汛期前,主管部门应当督促排水设施运营、维护单位做好防汛准备工作;在汛期,主管部门应当协调排水设施运营、维护单位做好防洪排涝工作。排水设施运营、维护单位应当服从主管部门的统一调度管理。

第四十四条 直接或者间接向市政排水设施排放污水的单位和个人,应当按照规定缴纳污水处理费。

污水处理费由市主管部门按照规定统一征收,实行财政专户管理,专款专用。

第四十五条 主管部门委托供水企业或者相关单位收取污水处理费,供水企业或者相关单位应当予以协助。

受委托收取污水处理费的供水企业或者相关单位应当按照合同规定及时将污水处理费上交财政专户,不得拒交、截留或者挪用污水处理费。

第四十六条 污水处理费专项用于市政排水设施的运行、维护、改造和建设。优先支付市政排水设施运营服务费,不足部分由财政予以补贴。

市主管部门应当与各排水设施运营单位签订排水设施运营服务合同,并定期核查排水设施运营单位履行合同情况,提出运营服务费支付意见,由市财政部门按照国库集中支付的有关规定,直接拨付。

第四十七条 市主管部门应当编制污水处理费使用情况年度报告,经审计后向社会公开。

第五章 排水设施特许经营

第四十八条 市政排水设施实行特许经营的,应当在清产核资、明晰产权的基础上,建立符合现代企业制度的排水设施运营企业。

第四十九条 投资建设污水处理厂的特许经营者,项目资本金不得低于总投资额的百分之二十,经营期限不得超过三十年。

现有污水处理厂及管网等排水设施的特许经营者,注册资本不得低于承包设施年运行总成本的百分之五十,经营期限不得超过八年。

第五十条 排水设施特许经营者应当将排水设施运营业务与其他业务分离。

本条例实施前,已经同时从事供水、排水业务的,供水业务和排水设施运营业务应当独立核算。

第五十一条 市政府或者其授权的市主管部门应当依照《深圳市公用事业特许经营条例》的规定,与排水设施特许经营者签订特许经营协议。

特许经营协议不得为投资者或者经营者设定任何固定回报的内容。

第五十二条 排水设施特许经营者的运营服务费,由市主管部门根据特许经营协议和经营者提供服务的质量、数量和有关规定核拨。

第五十三条 政府投资建设的市政排水设施和无偿接收的自建排水设施,所有权归政府,运营中不得计提折旧;已经计提折旧的,应当将折旧资金全额上缴财政,用于排水设施的建设和改造。

第五十四条 特许经营者投资建设或者购买的市政排水设施,按照规定提取的折旧资金应当单独记帐,专项用于排水设施的大修、更新和技术改造,并接受主管部门和财政、审计等部门的监督。

第六章 法律责任

第五十五条 违反本条例第九条、第十条规定的,由主管部门责令限期改建、补建或者重建,并处以五万元以上十万元以下罚款。

第五十六条 违反本条例第十一条第二、三款、第十二条、第二十三条规定的,建设单位擅自施工或者不申请竣工验收的,由主管部门处以五万元以上十万元以下罚款。

第五十七条 违反本条例第十四条第一款规定,排水设施未经验收或者验收不合格投入使用的,由主管部门责令停止使用,并对建设单位处以排水设施工程造价百分之五至百分之十的罚款;排水设施运营单位擅自接受移交的,处以五万元以上十万元以下罚款。

第五十八条 违反本条例第十六条规定,未按照规定安装污水处理实时监控设备、设施的,由主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以五万元以上十万元以下罚款。

第五十九条 违反本条例第十七条第二款规定,排水设施运营单位强行承揽或者指定他人承揽相关工程的,由主管部门责令改正,处以工程造价百分之十至百分之二十的罚款,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二万元以上五万元以下罚款。

第六十条 违反本条例第十八条第二款规定的,由主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以二万元以上五万元以下罚款。

第六十一条 违反本条例第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条规定,未按照要求履行职责或者未及时抢修排水设施的,由主管部门责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下罚款;造成经济损失的,应当承担赔偿责任。

违反本条例第十九条第二款规定,污水处理厂处理后的出水、污泥和废气排放不符合规定标准的,由环境保护部门责令限期改正,并处以五万元以上十万元以下罚款;未妥善保存检测数据的,由主管部门责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款。

第六十二条 违反本条例第二十四条、第二十七条规定的,由主管部责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款。

第六十三条 违反本条例第二十五条第一款规定,擅自停产、减产的,由主管部门处以十万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,由市主管部门组织临时接管,因此产生的费用由被接管的运营单位承担。

违反本条例第二十五条第二款规定,未立即报告的,由环境保护部门处以五万元以上十万元以下罚款。

第六十四条 违反本条例第二十八条、第二十九条、第三十条规定的,由主管部门责令改正,并处以五万元以上十万元以下罚款;情节严重的,可以限制供水,并责令停业整顿;造成排水设施损害的,应当承担赔偿责任。

第六十五条 违反本条例第三十二条规定,供水企业擅自供水的,由主管部门责令立即改正,并处以五万元以上十万元以下罚款。

第六十六条 违反本条例第三十六条规定,排水单位和个人不配合相关监测工作的,由主管部门或者环境保护部门责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款。

第六十七条 违反本条例第三十七条规定的,由主管部门责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款;逾期不改正的,处以五万元以上十万元以下罚款;情节严重的,可以限制供水,并责令停业整顿。

第六十八条 违反本条例第三十八条、第三十九条规定的,由主管部门责令限期改正,并处以五万元以上十万元以下罚款;造成排水设施损害的,应当承担赔偿责任。

第六十九条 违反本条例第四十条、第四十一条规定的,由主管部门责令限期改正,并处以二万元以上五万元以下罚款。

第七十条 违反本条例第四十四条规定的,对在城市供水范围内不按照规定缴纳污水处理费的排水单位和个人,按照催缴自来水费的规定处理;对自备水源不按照规定缴纳污水处理费的排水单位和个人,吊销取水许可证,拆除取水设施。

第七十一条 违反本条例第四十五条规定,不及时上交或者拒交、截留、挪用污水处理费的,由主管部门责令限期改正,并处以所涉金额二倍以上五倍以下罚款。

第七十二条 违反本条例第五十条规定的,由主管部门责令限期改正,并处以十万元以上二十万元以下罚款;逾期不改正的,处以运营服务费百分之十的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。

第七十三条 违反本条例第五十三条规定,不按照规定将折旧资金全额上缴财政的,由主管部门责令限期改正,并处以十万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。

第七十四条 违反本条例第五十四条规定,不按规定使用折旧资金的,由主管部门责令限期改正,并处以十万元以上二十万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上三万元以下罚款。

第七十五条 主管部门不按照本条例规定履行职责的,对直接负责的主管人员和直接责任人员依照有关规定给予行政处分。

主管部门工作人员滥用职权、循私舞弊、玩忽职守的,依照有关规定给予行政处分;涉嫌犯罪的,送交司法机关依法处理。

第七章 附则

第七十六条 本条例下列用语的含义是:

(一)排水,是指使用排水设施收集、输送、处理、利用、排放城市污水、雨水的行为。

(二)排水设施,是指排水管渠、泵站、污水处理厂及其附属设施,包括市政排水设施和自建排水设施。

(三)排水设施运营单位,是指排水管渠与泵站运营单位、污水处理厂运营单位。

(四)排水单位和个人,是指将雨水、污水排入排水设施的单位和个体经营户。

(五)污水,是指城市产业废水和生活污水。

(六)污水处理,是指利用物理、化学、生物等方法对污水进行净化处理后达到排放标准的行为。

第七十七条 本条例规定由市政府另行制定具体办法的,市政府应当自本条例施行之日起十八个月内制定。

第七十八条 对本条例规定的罚款处罚,市行政处罚实施机关应当制定具体实施标准,与本条例同时施行;需要修订时,制定机关应当及时修订。

第七十九条 本条例自2007年7月1日起施行。


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国家林业局关于进一步加强象牙及其制品规范管理的通知

国家林业局


国家林业局关于进一步加强象牙及其制品规范管理的通知

林护发〔2008〕258号


各省、自治区、直辖市林业厅(局),内蒙古、吉林、龙江、大兴安岭森工(林业)集团公司,新疆生产建设兵团林业局:
  象是国际高度关注的濒危物种。正确处理好象保护与象牙合理利用的关系,对维护我国象牙雕刻传统工艺这一国家非物质文化遗产的传承和可持续发展,具有十分重要的意义。为兼顾象保护和象牙雕刻传统工艺的传承,我国在强化象牙加工销售规范化管理和执法监管等方面逐步探索、实施了一系列措施,建立起象牙雕刻品定点加工、定点销售、统一标识管理制度及信息系统,有力遏制了走私及非法加工销售象牙及其制品的犯罪势头,成效显著,并得到国际社会主流的认可,最终促使2008年7月《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)第57次常委会批准我国可以从南非、纳米比亚、博茨瓦纳、津巴布韦四国一次性购买和进口其政府库存象牙原料,为解决我国象牙雕刻传统工艺面临的原料紧缺问题奠定了基础。
  但必须看到,我国获得合法进口象牙原料地位后,国际社会必然进一步关注我国象牙加工销售管理及执法监管状况,也要求我国在国际象保护事务中更好地履行义务。另一方面,还要防止原料在短期内消耗殆尽、危及象牙雕刻传统工艺的可持续发展。对此,为切实处理好象保护、象牙原料合理利用及象牙雕刻传统工艺可持续发展之间的关系,经认真研究,现就进一步强化象牙及其制品加工经营管理有关事项通知如下:
  一、明确非洲象保护管理级别。按照《陆生野生动物保护实施条例》第二十四条规定,现将非洲象核准为国家一级保护野生动物。对其活体及其产品,按原产我国的国家一级保护野生动物及其产品进行管理。
  二、全面核查库存象牙原料及其制品。各省级林业主管部门要在近期内对本区域内有关单位和个人库存象牙原料及其制品情况进行一次全面调查,对保管点、责任人、数量及来源情况逐一登记造册,经核实后于2009年3月1日前报送我局。特别是要强化监管进口原料,在其入境后在省级林业主管部门和我局委托的技术检测机构的监督下,逐一实施标准化封装和登记注册。对各地象牙原料统计、注册情况,我局将组织抽查,确保对上述象牙原料或其制品的严格监管。
  三、对象牙加工经营活动开展清理整顿。为提高全行业象牙雕刻工艺水平和进一步强化对象牙加工经营活动的规范管理,我局决定自即日起到2009年3月底开展一次全面清理整顿,一是象牙加工企业须于2009年3月底达到以下条件或标准:象牙加工场所面积不小于50平方米,且工作台、设备、灯光等配置合理、整洁、安全,流程科学;有独立、安全、具备必要温湿条件的象牙原料保存场所,且记录台帐清晰明了、不可更改;注册资金达到200万元;具有中高级职称的技师不少于2人;建立了规范的管理制度,具有长期发展的规划,且科学合理可行。对届时未能达到上述条件和标准的企业,将不再批准其购进象牙原料。二是要求象牙制品销售单位,具备供货渠道、适宜的销售场所及专用柜台,并严格按要求在醒目位置摆放象牙定点销售标志牌;建立了规范的管理制度,工作人员能对象牙制品标识作出正确说明和解释。对届时未能达到上述条件和标准的单位,各象牙加工企业应停止向其供货。三是企业工作人员均按照《劳动合同法实施条例》的规定办理相关手续。四是对存在涉嫌走私、非法出售、收购、运输、加工、销售象牙及其制品的,一经查实,依法查处。按照上述要求,各省级林业主管部门,要立即对本区域内象牙加工销售情况进行一次全面核查,于2009年5月1日前将核查情况和象牙加工企业及销售单位的材料一并上报我局,我局将适时抽查,并对清理整顿后企业情况进行评审和公告。
  四、严格控制新增象牙加工企业和象牙制品销售点。在象牙原料紧缺的情况下,为维护象牙雕刻传统工艺的可持续发展,对象牙加工经营规模要实施严格控制,原则上不再新增象牙加工企业,新增象牙制品销售点也要根据本区域经济社会状况和监管能力,按照“控制规模,合理布局”的原则,从严掌握,因特殊情况,需要新增象牙加工企业或象牙制品销售点的,都必须符合本通知第三条规定的条件,并提交符合条件的有效文件或材料以及象牙原料或制品来源证明,经省级林业主管部门综合平衡后,报我局统一评审。经评审符合条件和标准的,我局将统一公告。
  五、进一步完善象牙制品标识管理试点措施。为确保对象牙制品的严格监管,所有象牙制品须加载“中国野生动物经营利用管理专用标识”方可出售、陈列、展览或申办允许出口证明书,并按照象牙制品分类标准使用专用标识,做到“一物(制品)一标(标识)、物标同行”。按照《公约》规定,利用从非洲四国进口的象牙原料加工生产的象牙制品不得再次出口,因此,对这类象牙制品,在加载“中国野生动物经营利用管理专用标识”时,须明确加注“禁止出口”的字样。象牙制品定点销售场所还要摆放定点销售、警示用语标牌,散发宣传卡,确保消费者了解国家相关政策,自觉遵守国家规定。
  六、严格限定象牙原料年度消耗量,优化原料配置机制。今后相当长时间内我国将难以补充象牙原料。为防止我国现有库存的及进口的象牙原料在短期内消耗殆尽,每年度全国象牙原料消耗总量原则上将控制在5吨以内,确保维持象牙雕刻产业15—20年的原料需求。行业协会推荐的象牙原料进口企业或有库存象牙原料的企业,要从维护行业可持续发展的大局出发,拟定原料出售或调配计划、合理价格,分期分批向我局申请行政许可,经科学评审通过和批准后方可实施。象牙加工企业,须于每年5月15日前按照行政许可有关规定,向我局申请本年度(当年7月1日至次年6月30日)利用象牙原料计划,经统一评审,我局将依据科学评审意见作出行政许可决定。
  七、健全象牙原料及其制品信息管理系统。为强化对象牙原料及其制品的监管,防止从非洲四国进口象牙原料经加工后再出口的情况,要进一步完善象牙信息管理系统,对从非洲四国进口的象牙设立专门的数据库,对经标准化封装和登记注册的进口原料在国家和企业两级建立相互衔接的核销制度,确保象牙制品的标识与核销的象牙原料相吻合,实现对象牙原料及其制品的动态跟踪和监控。
  对个人保存及合法进口的象牙及其制品经核实来源,确认合法有效后方可予以注册标识,并纳入信息库进行管理。
  象牙及其制品标识技术服务机构,还要加强“象牙及其制品网络查询系统”建设,便利公众或执法机构、管理机构的查询和准确掌握相关信息。
  八、加强行业自律,提升雕刻工艺水平。行业协会应当充分发挥引导和带头作用,协助主管部门开展相关工作,积极提供政策咨询、维护企业合法权益、引导合法竞争,维护市场秩序。进一步加强象牙雕刻技艺的研究和交流,提高工艺水平,集中力量创作艺术精品和佳作,培养一批艺术大师,逐步形成各有所长、优势互补的良好发展格局,使具有悠久历史的我国象牙雕刻传统工艺得以发扬光大,并不断创新。
  九、完善执法合作机制,加大宣传力度。针对仍然存在的通过互联网或在古玩市场、收藏品市场、宾馆饭店商场、机场商场等场所非法销售象牙制品等行为,各级林业主管部门要会同公安、文化、海关、工商等部门加强执法检查和宣传,在情况严重的区域要适时组织专项治理行动,切实遏制走私及非法加工经营象牙及其制品的犯罪势头。对上述执法工作中,各企业、经销点要积极配合,及时举报非法活动动向,提高执法效率。此外,为履行《公约》相关义务,各地应及时将有关执法信息汇总上报,以加强与相关国际组织的交流和实施国际共同打击行动。对违反有关规定的,将依法追究法律责任。
  以上通知,请遵照执行。

                                       二OO八年十二月十六日

对民事、行政诉讼中的国家赔偿若干问题的探析

郭辉


内容提要:
本文就《国家赔偿法》的颁布与实施以来,在民事、行政诉讼国家赔偿问题在理论在实践当中出现的一些问题进行了初步的总结,从七个方面对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题作了粗浅的探讨和思考:在审理确认案件中,应通过什么程序进行确认, 笔者提出不能单一适用行政诉讼程序,或单一适用民事诉讼程序,应建立一部单独适用赔偿确认的程序;在审理确认案件中,确认案件的结案方式上认为基层法院在确认基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解,在确认案件审理中也可以和解,达成和解后不但会达到良好的社会效果,同时也会降低司法成本,使有限的司法资源得到有效配置和利用。 关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题,建议确立以狭义的“违法原则”为主,过错等其他原则为补充的归责原则体系;关于合法强制措施赔不赔的问题从考虑现有司法环境与判决即判力等方面认为不适用国家赔偿;关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题分别列举了十一项情形,结合现有法官司法解释认为不能过分强调案外人权利,而忽视国家利益,亦不能强调国家利益,而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任;关于时效的问题笔者认为时效应该更加严格,有利于诉讼程序的管理;对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解笔者认为司法实践中遇到的程序交叉应予以注意。

关键词:民事诉论 行政诉讼 国家赔偿

《国家赔偿法》的颁布与实施,是我国社会主义法制发展史上的一个里程碑,是我国人权保障制度与社会主义民主法制建设发展与完善的重要标志之一,随着经济社会发展,人民法院受理民事诉讼和执行案件的不断增加,人民法院在民事诉讼和执行中,违法采取对妨害诉讼的强制措施,保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的情形会不可避免。国家赔偿第三十一条规定民事、行政诉讼司法赔偿的内容,是在国家赔偿法第五章“其他规定”中规定的(最高法院司法解释称其为“民事行政诉讼中司法赔偿”)。从立法原意分析,这部分赔偿应只是一个附带规定。①但实践中,据最高法院研究室统计,在法院赔偿委员会受理的赔偿案件中,近50%的案件属于此类赔偿,有的法院甚至办理的案件中70%以上均属于此类赔偿案件。因此有人称:国家赔偿法是为法院设定的,不是国家赔偿法而是法院赔偿法。加之民事、行政诉讼中司法赔偿的程序,归责原则、赔偿范围、方式及标准存在诸多争议,故本文仅对基层法院作为赔偿义务机关的案件发现的问题,作以下粗浅的探讨和思考。
一、在审理确认案件中,应通过什么程序进行确认
确认违法作为国家承担赔偿责任的前置程序,如果不能依法作出,赔偿请求人就无法申请赔偿,赔偿制度则形同虚设。②对符合国家赔偿法第三十一条的规定情形应予赔偿的,通过什么程序进行确认,法律规定不明确.2004年9月2日最高人民法院出台了《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》这一司法解释,该解释第十六条规定,原作出司法行为的人民法院有义务对其合法性作出说明。从这一规定理解,确认案件从某种角度上接近行政案件,原作出司法行为的人民法院有对其司法合法性说明的义务和负有举证责任。且举证责任应是倒置的。笔者认为此种规定无形增加了人民法院赔偿范围,而且使当事人或案外人轻易启动赔偿确认程序。如该解释第十一条第十三项规定:“违法查封、扣押、执行案外人财产,给案外人造成损害的应当确认违法。”按这项规定,作出司法行为的法院应仅对查封、扣押、执行的司法活动的合法性进行举证和说明,若对查封、扣押、执行的财产是否属于案外人再由作出司法行为的法院进行举证,对作出司法行为人民法院即是不公平的。对此类确认案件就不能严格依照行政诉讼程序,应适用民事诉讼程序“谁主张、谁举证”的原则,案外人就查封、扣押、执行的财产进行“所有权”的举证,若仍由作出司法行为的法院进行举证,无形加重了法院负担,犹如审理了一个新的确权的民事案件。在实践中经常会遇到以下情形,保管合同中保管人是被执行人,执行了被保管人(案外人)财产,租赁合同中,承租人是被执行人,执行了出租人(案外人)的财产。被执行财产若是不动产或需登记的动产,作出司法行为的法院未尽审查义务即可确认违法.但实践中大多被执行财产为动产,在执行程序中,案外人可以提出异议,作出司法行为的法院就案外人异议是否成立可对被执行财产采取控制性措施或处分性措施,或裁定驳回异议。但现行法律对案外人提出异议的时间没有规定,有的被执行财产为动产的往往被作出司法行为法院采取了拍卖变更等处分性措施后,案外人不提异议而径行提出国家赔偿。或对动产作出处分性措施时间较长后,案外人才知道自己权利被侵害的时间又较晚,此类案件再由作出司法行为的法院进行举证,显然工作难度较大。因此在审理民事诉讼司法赔偿确认案件中,不能单一适用行政诉讼程序,或单一适用民事诉讼程序,应建立一部单独适用赔偿确认的程序。
二、在审理确认案件中,基层法院作为确认违法义务机关与确认申请人是否可以和解
赔偿法及赔偿法司法解释没有对审理确认案件是否可以调解作出规定。在实践中存在两种观点。一种观点是不适用调解。理由是:首先双方进行和解没有法律依据,从审理确认案件参照行政诉讼程序的角度看,确认案件不仅涉及当事人利益,还关系到人民法院的司法水平和司法权威。另外法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定试行》》中第二条二款明确规定,确认基层人民法院司法行为违法的案件,由中级人民法院审理。以此规定看司法行为是否违法应由中级法院确认。而法释(2000)27号《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第八条规定:“申请民事、行政诉讼中司法赔偿的,违法行使职权的行为应当先行确认。申请确认的,应当先向侵权的人民法院提出”的规定已与(2004)10号司法解释相抵触,故基层法院若与确认申请人达成了和解,即是确认了自身司法行为的违法,因此是与司法解释规定相违背的。因此基层人民法院与确认申请人在确认案件审理中是不适用和解的。
另一种观点认为可以和解。理由是审理确认案件及赔偿案件也是审判工作的组成部分,应当遵循定纷止争、 息诉服判的原则。只要确认申请人出于自愿,不违背其真实意思表示,不损害国家和社会公共利益,双方达成和解未尝不可。
笔者倾向于第二种观点。和解、调解是人民法院平息纠纷的有效方式,随着人民法院审理的案件数量不断增加,审判压力越来越大,为减少诉累,减少涉法访案件发生,基层法院在确认案件立案前可以与请求人和解,在确认案件审理中也可以和解,达成和解后不但会达到良好的社会效果,同时也会降低司法成本,使有限的司法资源得到有效配置和利用。
三、关于民事诉讼、行政司法赔偿的归责问题
国家赔偿的归责原则是解决国家为什么要对某一行为承担赔偿责任的问题,是法律上的可责性是什么?没有法律上的可责性,国家就不应当承担责任。其实践意义是体现了国家对国家侵权行为的法律态度,明确了国家承担责任的正当性理由和根据。③
根据我国《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利,”按此规定,我国民事、行政司法赔偿的归责原则是违法责任原则。何为“违法”,理论上对“违法”的广义解释与实践中的狭义的“违法”解释有较大差别。理论上主张国家赔偿归责原则是违法归责的学者一般都认为,违法含义包括以下几个方面:(1)国家侵权主体的行为违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件;(2)国家侵权主体的行为虽然没有违反上述文件的明确规定,但违反法的原则和精神;(3)国家侵权主体没有履行对特定人的职责义务,或违反对特定人的职责与义务;(4)国家侵权主体在行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。按上述“违法”广义的理解,既然包括违反成文法也包括违反法的原则和立法精神;既然包括作为性违法,也包括不作为性违法,广义解释倾向于受害人权益的保护。④但司法实践中通常将“违法”仅仅认为是法院的司法行为违反了法律、行政法规。笔者认为我国现有的国情与法律传统,广义的“违法”解释在司法实践中不具有操作性。理由是,我国现有的民事、行政法官队伍真正实现职业化尚需一段时期,若以广义违法解释,势必造成大量国家赔偿案件发生。二是我国是一个成文法国家,法律的原则,法律的精神等非成文不是有可操作性的内容在实践中较成文法律难已掌握和操作,现行法院民事裁判中引用法的原则与精神作为法律依据的也较为鲜见。
还有其他观点认为,民事行政司法赔偿归责采取违法或过错原则,即法院的司法行为违法或有过错都应当承担赔偿责任;还有的主张采取违法并过错原则,认为违法与过错的概念存在交叉,违法的民事、行政司法行为绝大部分存在过错,在一个条文中规定民事、司法行为违法或过错应当承担赔偿责任,存在重合的现象;实践中存在由于第三人的过错造成民事、行政司法行为违法,但作出司法行为的法院没有过错,作出司法行为的法院承担垫付责任;也有的主张采取结果归责原则,即不论是民事、行政司法行为是否违法,是否有过错,只要给相对人合法权益造成了损害,就应当承担赔偿责任。⑤
笔者认为,针对上述观点的合理性,考虑我国赔偿法实施十二年来的实际情况,借鉴国外的立法经验,建议确立以狭义的“违法原则”为主,过错等其他原则为补充的归责原则体系。即将民事行政司法行为划分为一般的司法侵权行为与特殊的司法侵权行为两大类。将作为的司法行为确定为一般的司法侵权行为,如民事行政诉讼中的查封、扣押等强制性措施,从规范性的法律成文规定中可直接认定,是一个客观的判断标准,不必考量作出司法行为的过错。将不作为的司法行为适用过错归责原则。如法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》中第十一条中第九项规定,对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他后果,给确认申请人造成损害的;这里就要强调是不作为中的主观因素;其是否有过错,强调了故意不履行监管职责,又如该解释第十项中的对已经发现的被执行财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,其不作为的司法行为的主观因素是否存有过错,但对上述情形,如果受到行政干预则属另外情形,在现有法院的司法体制下,地方国有企业、行政单位作为被执行人的案件,法院司法地位的独立性并没有全面体现。此类不作为案件适用过错归责原则应予以严格限制。另外,因第三人过错导致的法院司法行为没有违法也没有过错、致使案外人财产损失的,应建立国家补偿制度。如甲与乙订立保管合同,甲是保管人,申请执行人丙提供执行甲的保管财产作为执行对象。被执行人甲又故意不向法院说明财产所有权,执行完毕后,申请执行人丙又不具备回转财产的能力,此时作出司法行为的法院在既不违法又不过错的情形下应承担的适当补偿责任。
四、执行依据被撤销前进行的司法拘留是否适当国家赔偿(即合法强制措施赔不赔的问题)
基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中,被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中,擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为,该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。
一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则,对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误,与刑事诉讼赔偿有严格的区别,在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者,侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时,既可以通过向人民法院申请再审,向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护,也可在执行错误后依照民事诉讼法第214条的规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则,确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法,因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性,即不能适用国家赔偿。
第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误,在执行错误的执行依据的过程中,虽然执行行为严格依照了法律规定,但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实,应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿。
笔者的观点倾向于第一种观点,即对此类案件不适用国家赔偿,首先,按照法释(2004)10号《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的规定,此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外,在我国再审制度尚不完善的现实情况下,法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服,便以妨害执行对抗法院的司法行为,执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿,必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加,使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前,被执行人可以先行配合法院司法行为,其损失可通过执行回转进行救济,妨害执行并不是其唯一选择的途径。
五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题
近年来,案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升,主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种:1、依当事人申请财产保全,导致错误造成案外人损害;2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的;3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的;4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害;5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为,导致案外人财产损害;6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的;7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的;9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的,导致案外人财产损害的;10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的;11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的,导致案外人财产损害的。
国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中,违法采取对妨害诉讼的强制措施,保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的,三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿,实践中,对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围,哪些不属于赔偿范围,由于国家赔偿法第三十一条规定,太过于原则,因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。法释(2000)27号最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第七条将第1项、第2项、第5项、第7项、第8项情形明确规定为国家不承担赔偿责任情形。其中第1项、第2项情形也是民事诉讼法第九十六条规定的具体体现,申请保全的申请人由于申请错误给被申请人造成的财产损失应当赔偿。申请人负有举证责任,在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险,体现权利与义务相一致的原则。⑥第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因,这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。
针对第3项情形,法释(2000)27号司法解释第三条也列举了六种司法行为应当确认为违法,但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。第6项情形在法释(2000)27号司法解释第四条第三项予以规定,但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决,具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定,导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件,一是法院司法行为违法,二是被执行财产是案外人财产,三是不能执行回转。但根据执行回转的概念,是指据以执行的法律文书被依法撤销,由执行人员采取措施,强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人,恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。⑦由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为:“违法执行案外人财产,且申请执行人无法将财产返还的。”
针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形,均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形,法释(2000)27号司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中,具有本解释第二条至第五条规定情形,造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害,只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。
根据这一规定,在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人,现行法律、司法解释没有规定,笔者认为,在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形,第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有,导致法院作出处分性执行措施,若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证,第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任,同理对第9项、第10项、第11项情形,应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时,应当缕顺案件中的多个法律关系,各自区分责任,特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错,不能过分强调案外人权利,而忽视国家利益,亦不能强调国家利益,而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。
六、关于时效的问题
结合我国国家赔偿法及其司法解释的关于时效相关规定,我国国家赔偿法规定的时效是请求时效而不是诉讼时效,即不适用时效中断的规定。按照法释(2004)10号司法解释第3条规定:“具备下列条件的,应予立案……(三)确认申请人应当在司法行为发生或者知道,应当说知道司法行为发生之日起两年内提出。”根据本条规定,司法行为有实际开始发生时间,司法行为完成(结束)时间,确认申请人知道司法行为(损害)发生时间和确认申请人应当说知道司法行为(损害)发生时间等,这几种时间在司法实践中并不完全重合,时效的起点也会完全不同,而本条规定又是一个选择性条款,并且确认申请人既包括案件当事人也包括案外人,对于不同的确认申请主体适用哪一标准确定时效会产生歧义。如违法查封、扣押、执行案外人财产确认案件中,在查封扣押之日是司法行为发生之日,经过拍卖、变卖执行也是司法行为发生之日,前者是司法行为的控制性措施,后者是司法行为的处分性措施,二者起算时效时间起点也各不相同。若以前者控制性措施计算请求时效起点,控制性措施尚未对案外人造成损害,案外人的申请很难进入国家赔偿确认程序,对案外显然不公平,因此,本条若以造成损害的司法行为发生之日为请求时效的起点更为客观和准确。
另外,在本条中“司法行为发生之日起两年内提出”与“知道、应当知道司法行为发生之日起两年内提出”的适用上应首先选择前者,只有在确认申请人经过举证作出合理说明后才能适用后者,如果这样规定会更加严格时效和便于操作,有利于诉讼程序的管理。
七、对法释(2004)10号司法解释第十一条十项的理解
法释(2004)10号司法解释第十一条十项规定:“对已经发现的被执行人财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成损害的”应当确认违法。这就会出现确认申请人的损害数额应以什么标准来计算的问题。若违法不作为的执行行为导致确认申请人全部或部分债权落空,其数额以“流失的财产”计算,不难理解,但是尚未穷尽执行措施,被执行人仍有其他财产可供执行则不应认定“流失的财产”为全部损害。
另外,在确认案件审理中又发现被执行人有可执行的财产,可满足确认申请人的执行要求,那么确认案件应否中止,在司法解释中尚没有规定。因此在审理此类案件确认案件中应充分注意确认申请人怠于对被执行人的财产举证而利用确认法院司法行为违法,转移本应由其承担的执行风险的问题发生。

参考文献:
①②参见左红:《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》的理解与适用,载《人民司法》2004年第10期
③马怀德著《国家赔偿问题研究》,法律出版社2006年出版第53页
④马怀德著《国家赔偿法学》,中国政法大学出版社2001年版第47页
⑤最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页
⑥参见苏戈:“民事、行政诉讼中司法赔偿(提纲)”载黑龙江省高级人民法院赔偿委员会编《国家赔偿学习手册》第107页
⑦常怡著《民事诉讼法学》1996年中国政法大学出版社第323页