全国人民代表大会


中华人民共和国全国人民代表大会公告(五届五次)

《中华人民共和国宪法》已由中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议于1982年12月4日通过，现予公布施行。
中华人民共和国第五届全国人民代表大会第五次会议主席团
1982年12月4日于北京



中华人民共和国宪法（1982年）

（1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过 1982年12月4日全国人民代表大会公告公布施行）

序 言
中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。
一八四○年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。
二十世纪，中国发生了翻天覆地的伟大历史变革。
一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国。但是，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。
一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民，在经历了长期的艰难曲折的武装斗争和其他形式的斗争以后，终于推翻了帝国主义、封建主义和官僚资本主义的统治，取得了新民主主义革命的伟大胜利，建立了中华人民共和国。从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人。
中华人民共和国成立以后，我国社会逐步实现了由新民主主义到社会主义的过渡。生产资料私有制的社会主义改造已经完成，人剥削人的制度已经消灭，社会主义制度已经确立。工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质上即无产阶级专政，得到巩固和发展。中国人民和中国人民解放军战胜了帝国主义、霸权主义的侵略、破坏和武装挑衅，维护了国家的独立和安全，增强了国防。经济建设取得了重大的成就，独立的、比较完整的社会主义工业体系已经基本形成，农业生产显著提高。教育、科学、文化等事业有了很大的发展，社会主义思想教育取得了明显的成效。广大人民的生活有了较大的改善。
中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，都是中国共产党领导中国各族人民，在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多艰难险阻而取得的。今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。
在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但是阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子，必须进行斗争。
台湾是中华人民共和国的神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。
社会主义的建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量。在长期的革命和建设过程中，已经结成由中国共产党领导的，有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛的爱国统一战线，这个统一战线将继续巩固和发展。中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。
中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。平等、团结、互助的社会主义民族关系已经确立，并将继续加强。在维护民族团结的斗争中，要反对大民族主义，主要是大汉族主义，也要反对地方民族主义。国家尽一切努力，促进全国各民族的共同繁荣。
中国革命和建设的成就是同世界人民的支持分不开的。中国的前途是同世界的前途紧密地联系在一起的。中国坚持独立自主的对外政策，坚持互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国的外交关系和经济、文化的交流；坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义，加强同世界各国人民的团结，支持被压迫民族和发展中国家争取和维护民族独立、发展民族经济的正义斗争，为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。
本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。
第一章 总 纲
第一条 中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。
第二条 中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。
人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。
第三条 中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。
全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。
国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。
中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
第四条 中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展。
各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。
各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。
第五条 国家维护社会主义法制的统一和尊严。
一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
第六条 中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。
第七条 国营经济是社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国营经济的巩固和发展。
第八条 农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。
城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。
国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。
第九条 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。
第十条 城市的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。
任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。
一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
第十一条 在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。
国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。
第十二条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
第十三条 国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。
国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。
第十四条 国家通过提高劳动者的积极性和技术水平，推广先进的科学技术，完善经济管理体制和企业经营管理制度，实行各种形式的社会主义责任制，改进劳动组织，以不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力。
国家厉行节约，反对浪费。
国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。
第十五条 国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。
禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划。
第十六条 国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。
国营企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。
第十七条 集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。
集体经济组织依照法律规定实行民主管理，由它的全体劳动者选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。
第十八条 中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。
在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。
第十九条 国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。
国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。
国家发展各种教育设施，扫除文盲，对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育，鼓励自学成才。
国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。
国家推广全国通用的普通话。
第二十条 国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造。
第二十一条 国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。
国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。
第二十二条 国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。
国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。
第二十三条 国家培养为社会主义服务的各种专业人才，扩大知识分子的队伍，创造条件，充分发挥他们在社会主义现代化建设中的作用。
第二十四条 国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。
国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。
第二十五条 国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。
第二十六条 国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。
国家组织和鼓励植树造林，保护林木。
第二十七条 一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。
一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。
第二十八条 国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。
第二十九条 中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。
国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。
第三十条 中华人民共和国的行政区域划分如下：
（一）全国分为省、自治区、直辖市；
（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；
（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。
直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。
自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。
第三十一条 国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。
第三十二条 中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。
中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。
第二章 公民的基本权利和义务
第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第三十四条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
第三十五条 中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
第三十六条 中华人民共和国公民有宗教信仰自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第三十七条 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。
禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。
第三十八条 中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。
第三十九条 中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。
第四十条 中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。
第四十一条 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。
第四十二条 中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。
劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国营企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。
国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。
第四十三条 中华人民共和国劳动者有休息的权利。
国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。
第四十四条 国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。
第四十五条 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。
国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。
第四十六条 中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。
第四十七条 中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。
第四十八条 中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。
国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。
第四十九条 婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
夫妻双方有实行计划生育的义务。
父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。
禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。
第五十条 中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。
第五十一条 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。
第五十二条 中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。
第五十三条 中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。
第五十四条 中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。
第五十五条 保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。
依照法律服兵役和参加民兵组织是中华人民共和国公民的光荣义务。
第五十六条 中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。
第三章 国家机构
第一节 全国人民代表大会
第五十七条 中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。
第五十八条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。
第五十九条 全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。
全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持。
全国人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。
第六十条 全国人民代表大会每届任期五年。
全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。如果遇到不能进行选举的非常情况，由全国人民代表大会常务委员会以全体组成人员的三分之二以上的多数通过，可以推迟选举，延长本届全国人民代表大会的任期。在非常情况结束后一年内，必须完成下届全国人民代表大会代表的选举。
第六十一条 全国人民代表大会会议每年举行一次，由全国人民代表大会常务委员会召集。如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集全国人民代表大会会议。
全国人民代表大会举行会议的时候，选举主席团主持会议。
第六十二条 全国人民代表大会行使下列职权：
（一）修改宪法；
（二）监督宪法的实施；
（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；
（四）选举中华人民共和国主席、副主席；
（五）根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选；根据国务院总理的提名，决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选；
（六）选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；
（七）选举最高人民法院院长；
（八）选举最高人民检察院检察长；
（九）审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；
（十）审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；
（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；
（十二）批准省、自治区和直辖市的建置；
（十三）决定特别行政区的设立及其制度；
（十四）决定战争和和平的问题；
（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。
第六十三条 全国人民代表大会有权罢免下列人员：
（一）中华人民共和国主席、副主席；
（二）国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长；
（三）中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员；
（四）最高人民法院院长；
（五）最高人民检察院检察长。
第六十四条 宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
第六十五条 全国人民代表大会常务委员会由下列人员组成：
委员长，
副委员长若干人，
秘书长，
委员若干人。
全国人民代表大会常务委员会组成人员中，应当有适当名额的少数民族代表。
全国人民代表大会选举并有权罢免全国人民代表大会常务委员会的组成人员。
全国人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。
第六十六条 全国人民代表大会常务委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，它行使职权到下届全国人民代表大会选出新的常务委员会为止。
委员长、副委员长连续任职不得超过两届。
第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：
（一）解释宪法，监督宪法的实施；
（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；
（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；
（四）解释法律；
（五）在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案；
（六）监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；
（七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；
（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；
（九）在全国人民代表大会闭会期间，根据国务院总理的提名，决定部长、委员会主任、审计长、秘书长的人选；
（十）在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选；
（十一）根据最高人民法院院长的提请，任免最高人民法院副院长、审判员、审判委员会委员和军事法院院长；
（十二）根据最高人民检察院检察长的提请，任免最高人民检察院副检察长、检察员、检察委员会委员和军事检察院检察长，并且批准省、自治区、直辖市的人民检察院检察长的任免；
（十三）决定驻外全权代表的任免；
（十四）决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除；
（十五）规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度；
（十六）规定和决定授予国家的勋章和荣誉称号；
（十七）决定特赦；
（十八）在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布；
（十九）决定全国总动员或者局部动员；
（二十）决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严；
（二十一）全国人民代表大会授予的其他职权。
第六十八条 全国人民代表大会常务委员会委员长主持全国人民代表大会常务委员会的工作，召集全国人民代表大会常务委员会会议。副委员长、秘书长协助委员长工作。
委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议，处理全国人民代表大会常务委员会的重要日常工作。
第六十九条 全国人民代表大会常务委员会对全国人民代表大会负责并报告工作。
第七十条 全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。
各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。
第七十一条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会认为必要的时候，可以组织关于特定问题的调查委员会，并且根据调查委员会的报告，作出相应的决议。
调查委员会进行调查的时候，一切有关的国家机关、社会团体和公民都有义务向它提供必要的材料。
第七十二条 全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员，有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案。
第七十三条 全国人民代表大会代表在全国人民代表大会开会期间，全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案。受质询的机关必须负责答复。
第七十四条 全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。
第七十五条 全国人民代表大会代表在全国人民代表大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
第七十六条 全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法和法律的实施。
全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。
第七十七条 全国人民代表大会代表受原选举单位的监督。原选举单位有权依照法律规定的程序罢免本单位选出的代表。
第七十八条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。
第二节 中华人民共和国主席
第七十九条 中华人民共和国主席、副主席由全国人民代表大会选举。
有选举权和被选举权的年满四十五周岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席。
中华人民共和国主席、副主席每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。
第八十条 中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。
第八十一条 中华人民共和国主席代表中华人民共和国，接受外国使节；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。
第八十二条 中华人民共和国副主席协助主席工作。
中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。
第八十三条 中华人民共和国主席、副主席行使职权到下届全国人民代表大会选出的主席、副主席就职为止。
第八十四条 中华人民共和国主席缺位的时候，由副主席继任主席的职位。
中华人民共和国副主席缺位的时候，由全国人民代表大会补选。
中华人民共和国主席、副主席都缺位的时候，由全国人民代表大会补选；在补选以前，由全国人民代表大会常务委员会委员长暂时代理主席职位。
第三节 国务院
第八十五条 中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。
第八十六条 国务院由下列人员组成：
总理，
副总理若干人，
国务委员若干人，
各部部长，
各委员会主任，
审计长，
秘书长。
国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。
国务院的组织由法律规定。
第八十七条 国务院每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。
总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。
第八十八条 总理领导国务院的工作。副总理、国务委员协助总理工作。
总理、副总理、国务委员、秘书长组成国务院常务会议。
总理召集和主持国务院常务会议和国务院全体会议。
第八十九条 国务院行使下列职权：
（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；
（二）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；
（三）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；
（四）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；
（五）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；
（六）领导和管理经济工作和城乡建设；
（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；
（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；
（九）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；
（十）领导和管理国防建设事业；
（十一）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；
（十二）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；
（十三）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；
（十四）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；
（十五）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；
（十六）决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严；
（十七）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；
（十八）全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。
第九十条 国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作；召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。
各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。
第九十一条 国务院设立审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。
审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
第九十二条 国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
第四节 中央军事委员会
第九十三条 中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。
中央军事委员会由下列人员组成：
主席，
副主席若干人，
委员若干人。
中央军事委员会实行主席负责制。
中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。
第九十四条 中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。
第五节 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府
第九十五条 省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。
地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。
自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。
第九十六条 地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。
县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。
第九十七条 省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。
地方各级人民代表大会代表名额和代表产生办法由法律规定。
第九十八条 省、直辖市、设区的市的人民代表大会每届任期五年。县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期三年。
第九十九条 地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行；依照法律规定的权限，通过和发布决议，审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划。
县级以上的地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告；有权改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会不适当的决定。
民族乡的人民代表大会可以依照法律规定的权限采取适合民族特点的具体措施。
第一百条 省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。
第一百零一条 地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。
县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民法院院长和本级人民检察院检察长。选出或者罢免人民检察院检察长，须报上级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。
第一百零二条 省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表受原选举单位的监督；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表受选民的监督。
地方各级人民代表大会代表的选举单位和选民有权依照法律规定的程序罢免由他们选出的代表。
第一百零三条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人和委员若干人组成，对本级人民代表大会负责并报告工作。
县级以上的地方各级人民代表大会选举并有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员。
县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务。
第一百零四条 县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免；在本级人民代表大会闭会期间，罢免和补选上一级人民代表大会的个别代表。
第一百零五条 地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。
地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。
第一百零六条 地方各级人民政府每届任期同本级人民代表大会每届任期相同。
第一百零七条 县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。
乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区域内的行政工作。
省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建置和区域划分。
第一百零八条 县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。
第一百零九条 县级以上的地方各级人民政府设立审计机关。地方各级审计机关依照法律规定独立行使审计监督权，对本级人民政府和上一级审计机关负责。
第一百一十条 地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。
第一百一十一条 城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。
居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。
第六节 民族自治地方的自治机关
第一百一十二条 民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府。
第一百一十三条 自治区、自治州、自治县的人民代表大会中，除实行区域自治的民族的代表外，其他居住在本行政区域内的民族也应当有适当名额的代表。
自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。
第一百一十四条 自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。
第一百一十五条 自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。
第一百一十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第一百一十七条 民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入，都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。
第一百一十八条 民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。
国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益。
第一百一十九条 民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。
第一百二十条 民族自治地方的自治机关依照国家的军事制度和当地的实际需要，经国务院批准，可以组织本地方维护社会治安的公安部队。
第一百二十一条 民族自治地方的自治机关在执行职务的时候，依照本民族自治地方自治条例的规定，使用当地通用的一种或者几种语言文字。
第一百二十二条 国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。
国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人。
第七节 人民法院和人民检察院
第一百二十三条 中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。
第一百二十四条 中华人民共和国设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院。
最高人民法院院长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。
人民法院的组织由法律规定。
第一百二十五条 人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。
第一百二十六条 人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第一百二十七条 最高人民法院是最高审判机关。
最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。
第一百二十八条 最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。
第一百二十九条 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。
第一百三十条 中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。
最高人民检察院检察长每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，连续任职不得超过两届。
人民检察院的组织由法律规定。
第一百三十一条 人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
第一百三十二条 最高人民检察院是最高检察机关。
最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。
第一百三十三条 最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。
第一百三十四条 各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译。
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，应当用当地通用的语言进行审理；起诉书、判决书、布告和其他文书应当根据实际需要使用当地通用的一种或者几种文字。
第一百三十五条 人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。
第四章 国旗、国徽、首都
第一百三十六条 中华人民共和国国旗是五星红旗。
第一百三十七条 中华人民共和国国徽，中间是五星照耀下的天安门，周围是谷穗和齿轮。
第一百三十八条 中华人民共和国首都是北京。

渎职罪主体法律特征新论

张兆松

97刑法关于渎职罪主体的规定，是刑法理论和司法实务界长期争论的问题之一。97刑法对渎职罪的主体作了明确规定。根据刑法规定，除了刑法第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，既可以是国家机关工作人员，也可以是一般主体以外，都是特殊主体，即必须是国家机关工作人员。关于渎职罪主体的争论也是围绕着如何理解国家机关工作人员展开的。
一、渎职罪主体法律特征的争议
要正确认定国家机关工作人员的范围，首先要明确国家机关工作人员的内涵。只有科学地界定国家机关工作人员的内涵才能对渎职罪主体范围作出合理的界定。关于渎职罪的本质特征，即对国家机关工作人员内涵的认识，理论和实务界进行了长期的争论，至今仍观点纷呈，主要存在以下几种不同观点：
1．“身份说”
“身份说”认为，职务犯罪是一种身份犯，身份犯要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪。所以国家工作人员的职务犯罪应当具有国家工作人员的资格身份，这是从事公务的前提，故主张在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份来确定。最早倡导“身份说”的是最高人民法院。1995年12月25日最高人民法院在《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将全国人大常委会1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为：“在国有公司、企业或其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。”在上述审判解释中，对什么是“国家工作人员身份”并不明确。根据法院内部解释，所谓“具有国家工作人员身份”是指具有国家干部身份，即必须根据国家组织人事部门的有关规定，正式列入国家干部编制序列的人员。 而干部身份的认定，主要是标准是：是否填写过国家统一制定的《干部履历表》，是否经县以上组织人事管理部门审批或备案，是否经国家正式分配的大中专毕业生以及军转干部，在单位是否有编制等。按照该观点，不具有干部身份的人即使在国有企业中行使管理职权(如厂长、经理等)，仍不属于国家工作人员。以“国家干部身份”为判断标准认定国家工作人员在相当长时间内成为审判机关的通说。由于国家工作人员包括国家机关工作人员，因此，从国家工作人员身份论中必然推导出国家机关工作人员身份论。根据该说，在国家机关从事公务的人员理应是具有国家机关工作人员身份的人。否则，不管行使何种职权，只要不具有国家机关工作人员身份就不属于国家机关工作人员。如最高人民法院刑二庭审判长会议《关于教师能否成为招收学生徇私舞弊罪主体问题》的纪要认为，刑法第418条所规定的招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，学校的教师属于文教事业单位人员，不属于国家机关工作人员，因此不能成为招收学生徇私舞弊罪的构成主体；教师接受委托或者聘请担任考试监考员等与招收学生相关职务的，并不具有国家机关工作人员的身份，同样不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。可见，97刑法实施后，2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《渎职罪主体立法解释》)之前，最高人民法院仍固守“身份说”。
2．“公务说”
“公务说”（有的学者又叫“职能说”）认为，衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。从事公务是国家工作人员的本质特征，主张在确定行为人是否是国家工作人员时，应以其是否从事公务来界定，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务者，均应视为国家工作人员，如果行为人的职业不是从事公务就不构成国家工作人员。这一观点得到最高人民检察院司法解释所认可。1995年11月7日最高人民检察院在《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》将全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第12条所指的“国家工作人员”解释为“1、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；2、在国家各类事业机构中工作的人员；3、国有企业中的管理工作人员；4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；5、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；6、其他依法从事公务的人员。”该《通知》旨在强调国家工作人员的本质特征是“从事公务”及“管理职能”，这是具有代表性的公务论。按照该观点，凡是在国家企业或受国有企业委派从事公务的人员都是国家工作人员，不管他本身是否具有国家干部身份。97刑法颁布后，“公务说”得到不少同志的赞同。如有的学者认为，从修订刑法第93条可看出，无论是国家机关工作人员，还是以国家工作人员论的三类人员与以往相比，更加明确地强调这四类人员必须是“从事公务”的人员。可见，从事公务是国家工作人员的本质特征。
3．“身份与公务兼具说”
“身份”和“公务”是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两大要素，二者是难以截然分开的有机整体。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论的“身份”，从事公务便无从说起。换句话讲,“身份”是从事公务的资格，没有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份，便没有资格去从事公务。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题,国家工作人员或以国家工作人员论者，亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成，密不可分的有机整体。
4、“三位一体的‘新公务论’”
该说认为，关于渎职罪的本质特征，应坚持以具备资格为前提，以所拥有职责和职权为基础，以职务名义从事国家管理、公共管理和社会管理等公务为核心的三位一体的“新公务论”。“新公务论”将其学说概括为“‘三三’模式”。模式一：法定身份＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式二：经合法授权＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务；模式三：受有权机关委托＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务。三者合一，即为“资格＋职责权限＋以职务名义从事国家管理、公共管理或社会管理等公务”。这是统帅渎职罪主体的灵魂，也是界定国家机关工作人员内涵的基本标准。
二、现行渎职罪主体法律特征界定的缺陷
笔者认为，上述诸观点都有一定的合理性，但都存在一定的缺陷。下面试对各种观点加以辨析，在此基础上对国家机关工作人员本质特征加以探讨。
“身份论”之所以被高法所采纳和坚持，在于其确有某些合理之处，表现在：(1)国家干部制度是我国人事制度最重要的内容。建国以来，我国始终以是否是国家干部来划分人的身份。改革开放以后，人事制度虽然有了重大变革，但干部制度仍直接影响当前的人事制度。国家干部无论其职权是否来自国家或国有公司、企业、事业单位，公务性质如何转换，只要人事管理关系不变，就仍保留干部身份。具有国家干部身份的人在调动、任免、聘用等方面比不具有干部身份的人占优势。从改革方向看，国家干部制度在较长时期内还会存在。(2)从限定国家工作人员范围看，“身份论”严于“公务论”。从缩小国家工作人员范围，突出职务犯罪打击重点来看，这一观点有其可取之处。但总体而言，“身份论”不符合修订刑法的立法精神，与我国当前的政治、经济体制改革的现状不相吻合，从实践看不具有合理性。
首先，从我国刑事立法过程看，立法机关没有用是否具有国家干部身份来界定国家工作人员范围。国家干部制度是党管干部政策的具体表现。国家干部始终由各级党委和组织部门批准和管理。但无论是原刑法，还是修订后的刑法，立法机关始终没有把干部这一概念纳入法律的视野。79刑法第83条及1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》均采用国家工作人员概念，新刑法承袭原刑法的这一规定。刑法修订时，高法解释已实施一年多，如果“身份论”确实合理科学，理应会得到立法机关的重视。何况在讨论修订刑法时，高法一直主张应将国家工作人员范围限定为国家机关工作人员。但从刑法修订结果看，高法的观点并没有被立法机关采纳。1997年3月6日在八届人大五次会议上王汉斌副委员长在《关于(修订草案)的说明》中指出：“关于国家工作人员的范围，有些同志主张应限于国家机关工作人员。考虑到国有公司、企业的管理人员经手管理着国家财产，以权谋私、损公肥私、化公为私的现象比较严重，草案原则上维持刑法规定的国家工作人员的范围。” 从立法解释可以看出，“身份论”不符合立法精神。如果说《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》因没有对国家工作人员范围作出新的规定，高法对其作限制性解释尚可理解的话，那么在新刑法实施以后，高法仍坚持原来的观点，就有违法之嫌了。
其次，从我国政治经济体制改革的现状看，建立和完善社会主义市场经济体制是一个渐进的过程，政企分开也要经过一个长期艰难的过程。就国有企业而言，由于现代企业制度尚未完全建立，不少国有企业在人事管理方面还明显受政府行政行为的干预。一些行政性或垄断性公司、企业的行政管理职能难以在短期内取消。国有资产严重流失是转轨时期国家亟待解决的难题之一。为了有效地保护国有资产，对国有企业管理人员从严要求是完全正确的。并且，随着人事制度改革的推进，企事业单位中的用人制度发生了很大变化，工人和干部的界限已被打破，一大批不具有干部身份的职工通过招聘、竞聘、民主选举走上国有企业事业单位的领导岗位，而一些具有干部身份的人则被淘汰出管理岗位，有的则下岗待业。如果同样是国有企业的管理人员，利用职务之便，侵吞国有资产，有干部身份的人适用刑法第三百八十二条，以贪污罪定罪处罚；而没有干部身份的人则适用刑法第二百七十一条，以职务侵占罪定罪处罚，按照按照现行立法规定，对这些人只能定职务侵占罪（最高刑是有期徒刑15年，定罪起点标准是5千元至2万元）。而那些虽有干部身份却只从事一般管理工作或经手、管理公共财物的则应定贪污罪（最高刑是死刑，定罪起点标准是5千元）。二者同属企业管理人员，但罪名不同，量刑悬殊，显失公平。这显然有悖法律面前人人平等的刑法原则。
再次，从司法实践看，“身份论”缺乏合理性。如被告人陈拥军侵占案。被告人陈拥军系湖南省石门县化肥厂（国有企业）出纳，他于1988年5月至1991年11月，利用职务上的便利，采取收入不入账、偷支本厂在银行的存款、监守自盗等手段，先后作案62次，侵吞公款1756551.94元。罪行暴露后，销毁部分单据后携带公款5.4万元潜逃，后被抓获归案。陈系国有企业出纳，当属企业管理人员。他利用职务之便，侵吞国有资产数额特别巨大，1994年3月、1994年6月一审法院和二审法院按照贪污罪判处其死刑，后报请最高法院复核。最高人民法院经复核后认为，“第一、第二审认定犯罪事实清楚，证据硬实充分，这《审判程序合法。本案在报请复核期间，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》已经颁布并且施行，被告人陈拥军身为国企职工，利用职务之便侵吞公款。这种行为在《决定》施行前，依照全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条的规定，应当认定为贪污罪，并应当依照补充规定的第2条处罚。《决定》第10条把公司职工利用职务或者工作上的便利侵吞公司财物的行为，另行规定为侵占罪。第14条规定，有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工犯侵占罪的，也适用《决定》。贪污罪的处刑比侵占罪重，依照《中华人民共和国刑法》第9条的规定，当新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，应当适用新法。”据此，最高人民法院于1996年3月26日改判，被告人陈拥军犯侵占罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年。 即依照“身份论”对被告人陈拥军定罪处罚。这种改判缺乏合理性。司法实践证明，在企事业单位中以是否具有国家干部身份划分国家工作人员与非国家工作人员不利于惩治犯罪，势必会造成对渎职犯罪打击不力和执法不平衡的情况。
“身份说”不符合实际情况，也不适应司法实践的需要，是一种违法解释，尽管最高人民检察院对“身份说”一直持有异议，但因为审判机关具有最终的定罪权，检察解释实际上失去效用，致使“身份说”在司法实践中被违法适用多年，至今仍然有一定影响。
“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征，有利于打击犯罪，比较符合我国打击犯罪的实际需要。但是从实践看，“公务说”也存在着一定的缺陷：第一，“从事公务”是国家机关工作人员与国家工作人员的共同特征，而国家机关工作人员作为国家工作人员的一部分，必然与后者有相异之处，该说往往不加以区分，这在修订刑法将渎职罪主体限定为国家机关工作人员后，该说难以正确划分国家工作人员与国家机关工作人员的界限。第二，该说片面强调了从事公务的渎职罪主体内涵，忽略了从事公务的前提条件，即从事公务的合法性来源。若以此推定渎职罪的主体范围，势必造成所有从事公务的人无论是否具有合法资格，都可能构成渎职犯罪。如持“公务说”的同志一般都把工会、共青团、妇联等群众性组织的人员，部分行政机关的直属事业单位以及诸如烟草专卖局（公司）、粮食局（公司）、盐业局（公司）等“两块牌子、一套班子”的单位统统纳入国家机关工作人员的范围。 可见，“公务说”有将渎职罪主体主体泛化的倾向。再说，“公务说”虽被检察机关所肯定，但往往不被审判机关所认可，而审判机关具有最终的定罪权，致使一些案件检察机关立案侦查后，最终难以定罪处罚，这不仅损害法律的统一性和权威性，而且也不利于保障人权。
“三位一体的‘新公务论’”是近年一些学者提出的观点。但对这一观点，笔者持有异议。第一，该说将渎职罪主体所必须具备的“从事公务”，理解为所有从事国家管理、公共管理或社会管理等公务，值得商榷。第二，该说将“以职务名义”从事国家管理、公共管理或社会管理等公务作为构成渎职罪的要件之一。所谓“以职务名义”，其形式表现为以职务的名义而非个人或本单位的名义行使权力履行职责。 那么什么是“以职务名义”？“以职务名义”与以“个人或本单位的名义”如何区分？等问题，“三位一体的‘新公务论’”都没有作出令人信服的解说。该说在实践中既不利于把握渎职罪的本质特征，也不具有可操作性。
“身份与公务兼具说”与“公务说”相比具有更多的合理性。笔者基本同意这一观点。但对公务和身份的含义还有进一步明确的必要。
三、渎职罪主体法律特征新界说
笔者曾一度赞同“公务说”。 但随着认识的深入，深感“公务说”仍有待重新认识。笔者认为，对渎职罪法律特征的界定，即国家机关工作人员内涵的理解，不能单从身份或公务某个方面着手，而应当结合身份和公务两个方面来作理解。其中身份是形式要件，“从事公务”是本质要件。
首先，从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。其次，从本质上看，国家机关工作人员必须从事公务。“从事公务”是国家机关工作人员的本质特征。“从事公务”是指依法从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共事务的行为。“从事公务”问题，这里不再赘述。下面着重就国家机关工作人员的形式要件加以探讨。
笔者认为，取得职务身份是行为人成为国家机关工作人员的必要条件和途径。从事国家机关工作人员的公务活动须先取得行使国家管理职权的合法资格。而获取合法资格需要通过一定的形式或者说途径。诸如宪法规定了国家主席等国家机关工作人员的产生办法、职权等、一些事业单位的工作人员通过法律法规授权或者直属行政单位委托取得行使国家管理职权的资格、一些非国家机关的工作人员通过聘用取得行使国家管理职权的资格等这些就是国家机关工作人员的形式特征。
（一）渎职罪主体身份要件的法律依据
从形式上看，国家机关工作人员应当具备从事公务的身份或资格。这是行为人从事公务的前提条件。这种国家机关工作人员的身份，是从事公务的资格，没有这种身份，就没有资格从事公务。
持“公务说”的同志认为，“从刑法第93条的规定可看出，立法上并未要求国家机关工作人员应具备正式身份，而只确定在国家机关中从事公务即可。” 笔者认为，如果说必须具有正式身份才算国家机关工作人员，这当然不当，但如果说身份问题可有可无，则是从一个极端走向另一个极端，也是不妥的。从立法规定、立法解释、司法解释以及国际公约中我们都难以得出身份问题在认定渎职犯罪中无关紧要的结论。
刑法第93条第1款规定：“本法所称的国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员”。根据这一条的规定，国家机关工作人员的特征是：1、他必须在国家机关中工作。2、他必须是从事公务的人员。既然在国家机关中工作，那他就必然具备一定的身份。目前国家机关中人事关系比较复杂。就以审判机关来说，不少法院内部人员结构相当复杂，其中有法官和非法官之分，在非法官中，又有事业编制的和职工编制的区分。在职工编制中又有正式工和临时工的划分。但不管编制如何，也不论是从事公务还是劳务，只要在法院工作，每个人都具有一定的身份。这个身份是其从事具体工作的前提。一个不具有任何身份的人不可能成为国家机关工作人员。
第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议2002年12月28日制定颁布的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称“《渎职罪主体立法解释》”）规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释增加了三类渎职罪主体。在第一、第二类主体中，立法解释明确规定应当是“依照法律、法规规定”行使国家行政管理职权以及“受国家机关委托”代表国家机关行使职权的人员。“依照法律、法规规定”以及“受国家机关委托”是行为人从事公务的身份资格来源。而第三类虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，已经具备了国家机关工作人员的形式和实质特征，立法解释实际上只是对“编制”这一中国特色的人事问题进行了明确，即行为人是否列入国家机关人员编制对渎职罪主体的认定没有影响。而要在国家机关中从事公务，即使不是在编人员，也须有相应的身份，没有相应身份是不能从事任何公务活动的。
在《渎职罪主体立法解释》出台之前，两高曾先后颁布过一系列司法解释，对渎职罪主体作出规定。在这些规定中，也或多或少地强调了身份的重要性。如最高人民检察院2000年5月4日给上海市人民检察院的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》中指出：“对于属行政执法事业单位的镇财政所中按国家机关在编干部管理的工作人员，在履行政府行政公务活动中，滥用职权玩忽职守构成犯罪的，应以国家机关工作人员论。”最高人民检察院2000年10月31日给江西省人民检察院的《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》指出：“根据刑法第93条第2款的规定，经人事部门任命，但为工人编制的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责时，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家机关工作人员论。如果玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。”最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》规定：“工人等非监管机关在编监管人员在被监管机关聘用受委托履行监管职责的过程中私放在押人员的，应当依照刑法第400条第1款的规定，以私放在押人员罪追究刑事责任；由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定，以失职致使在押人员脱逃罪追究刑事责任。”最高人民检察院始终执行“公务说”，但在上述规定中，它也强调行为人须具有“在编干部管理的工作人员”、“经人事部门任命”、“被监管机关聘用”等身份要件。最高人民法院在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。”该《批复》也规定行为人须具备“受委托”身份，而履行监管职责的，才能以渎职案定罪处罚。
2003年10月31日第58届联大通过的《联合国反腐败公约》（我国政府2003年12月10日签署，2005年10月27日第十届全国人大常委会第18次会议批准）第2条规定：本公约所指的“公职人员”系指：“1.无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员。但就本公约第二章所载某些具体措施而言，‘公职人员’可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。”根据这一规定，再结合《公约》第三章“定罪和执法”的有关内容，就可以发现，《公约》的规定，否定了“身份论”，而在“公务论”的基础上，又进了一步，即把“资格身份”和“从事公务”有机地结合起来。从某种意义上说，“资格身份”和“从事公务”犹如一个硬币的两面，因为“从事公务”必须以取得相应的资格身份为前提。
总之，根据现有的法律、司法解释规定，我们仍然可以得出：渎职罪主体是需要具备身份条件的。即行为人要构成渎职罪除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。当然，这种身份不是指必须具备“身份说”所强调的干部身份。
（二）渎职罪主体身份的取得
国家机关工作人员是指通过一定的形式依法取得从事行使国家管理、公共管理职权资格的人员。这种身份的取得必须具有合法性。
根据我国法律、立法解释以及司法解的规定，从事公务资格的取得方式主要有以下几种：
1．第一种是由宪法和法律明确规定的。
这一类人员是指在国家机关中从事公务的人员。这是严格意义上国家机关工作人员。根据我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关包括各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在这些机关中从事公务的人员属于国家机关工作人员。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》第2条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”《公务员法》的出台，为我们认定国家机关工作人员提供一个简明的标准：如某人已被录用为国家公务员，那么他就取得了国家公务员的身份和资格。
2．第二种是由法律、法规授权。
这类人员本身不是国家机关工作人员，但根据法律法规的授权，行使国家管理职能。1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”根据我国法律的规定，除国家机关外，一些非国家机关组织也行使着国家管理职能。这主要有以下有两种情况：
第一种是某些法律、法规直接规定某些非国家机关组织在某些领域行使国家行政管理职权。如根据《证券法》的规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；根据《保险法》的规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。中国证监会和保监会都是国务院直属事业单位，并不是国家机关，但两者根据《证券法》、《保险法》的授权规定，行使行政监督管理职权。从该角度说，中国证监会和保监会在编制序列上是事业单位，但因其在行使具体管理职权时，又具有行政机关的性质，属于具有行政职责的事业单位。
第二种是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些国家行政管理职权。例如，国家知识产权局、气象局、地震局等单位，都是属于国务院直属事业单位。但是我国法律、法规明确规定了它们在相关行业仍具有行政管理职权。
凡是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，其工作人员经录用、任命等取得从事公务的资格。
3．受国家机关委托。
受国家机关委托的情形，我们认为可以分为以下两种：
（1）有关组织接受国家机关的委托。